Brasil, um país socialista

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Quem vive e acompanha a política e a economia em nosso país, tem consciência que as mudanças advindas do Plano Real (1994) não foram somente econômicas, mas também sociais.
Percebe-se atualmente que o Estado, em sentido lato, nunca esteve tão presente na vida das pessoas. E não somente por questões fiscais, mas também em aspectos reguladores da vida das empresas e do cidadão.

Em um breve retrocesso, percebemos que foi durante o governo do presidente Fernando Henrique Cardoso (1995-2002), por exemplo, que foi criada a maioria das agências reguladoras, desde as telecomunicações até o transporte, além de vários dos sindicatos atualmente existentes.
Da mesma forma, foi no governo de Cardoso que, sob a liderança do então secretário da Receita Federal, Everardo Maciel, a carga tributária saiu de um nível de 25% para 36% do PIB, especialmente pelas sucessivas edições de instruções normativas, que fortaleceram a arrecadação com a criação de várias obrigações acessórias com foco no pagamento da obrigação principal, o tributo.

Há desse modo, uma inegável concentração de renda e controle nas mãos do governo, a qual somada às várias leis e regulamentações, torna-o um agente certo e presente em todas as relações cotidianas dos cidadãos.

Para as pessoas jurídicas, o governo é seu primeiro e maior sócio, aquele que sempre recebe sua parte, independente do resultado da empresa, se lucro ou prejuízo (mesmo se considerarmos que o imposto de renda e a contribuição social no lucro real exigem lucro para tributar, há vários outros tributos que incidem independente de lucro, como faturamento, folha de pagamento, etc.).

O governo está presente na vida dos cidadãos e cada vez deixa menos espaço para que estes possam agir sem supervisão estatal ou sem a permissão de seus vários órgãos estratificados.

Na visão do cientista político norte americano Steven Brams, em entrevista que analisa o papel do Estado brasileiro na vida de seus cidadãos, há vários termos usados pela esquerda para designar o comunismo, dentre os quais a social democracia. No Brasil, segundo constata, há uma social democracia, sendo esta um comunismo mais “light”, o qual é introduzido lentamente na sociedade e quando esta se apercebe, a mudança já ocorreu, solidificando o caminho para um país comunista.

Outros sinais igualmente traduzem o momento de dominação do Estado ou de seus dirigentes em relação à sociedade, como a corrupção generalizada nos meios políticos e a impunidade, a qual começa a dar sinais de alento ao país, com as recentes prisões e condenações em todos os níveis.

Vemos ainda um país dividido em várias posições e opiniões, que separam no lugar de fortalecer os movimentos sociais, fato que somente mais faz consolidar um Estado dominador e pesado sobre a sociedade.

Vivemos um momento onde é mais que necessário que sentimentos como o patriotismo estejam presentes na vida das pessoas.
Um patriotismo que não segregue nem erga barreiras, mas pelo contrário, fortaleça os sentimentos de amor à pátria e às relações produtivas, com a certeza de que é interagindo com outros países, raças e línguas, em seus aspectos culturais e econômicos, que conseguiremos atingir a tão almejada estabilidade e robustez que necessitamos.

Ora, não podem ser algumas poucas centenas de pessoas em detrimentos de milhões de outras, que fazem uma nação. Uma nação é feita de valores e princípios, os quais a grande maioria dos brasileiros nutre no dia a dia, como honestidade e solidariedade. Valores que são aprendidos em casa e transmitidos de geração em geração e que não podem ser ignorados. O cidadão comum é correto e não podemos deixar de acreditar nisso.

A constatação de toda essa desordem e desonestidade, não pode influenciar o cidadão de bem, o qual deve continuar agindo segundo seus valores e consciência, independente do que ocorra a seu redor.

Trabalhemos assim a cada dia para melhorarmos o mundo à nossa volta, começando por nossa família, por nosso trabalho, por nossa comunidade, apoiando as entidades sérias que prestam serviços importantes à sociedade e todas as iniciativas legítimas e engrandecedoras do ser humano, para assim sermos os agentes que queremos ver nos governantes.

Pensemos nisso!

André de Medeiros Larroyd
Maio/2017

A exclusão de sócio por justa causa

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Uma sociedade empresária constituída entre pessoas é como um casamento. Um casamento, porém, sem amor, mas baseado no interesse pelas qualidades, atributos e, especialmente, capacidade de geração de riquezas que uma pessoa tem pela outra.

Esse manancial de expectativas entre os novos sócios gera toda ordem de satisfações com as metas e resultados atingidos e, na mesma proporção, toda ordem de insatisfações e frustrações com o desempenho de cada sócio, acaso os resultados esperados não sejam atingidos.
A frustração recorrente faz com que a ideia de excluir o sócio percebido como ineficaz para o negócio ganhe força e seja desejada pelos demais sócios.

Ocorre que, a exclusão de sócio para ser realizada deve preencher determinadas condições legais, vejamos:
A exclusão de sócio leva a definição legal de “justa causa”, porque o sócio a ser excluído deve estar “pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade” ou ter cometido “falta grave no cumprimento de suas obrigações”.

O comando legal, apesar de não descrever uma situação específica, demanda uma robusta prova que demonstre que aquele sócio infringente das leis sociais não pode mais fazer parte do quadro social da empresa, sob pena de em risco colocar a continuidade de seus negócios.
Verificada tal situação, os demais sócios munidos de contundente prova deverão designar uma reunião de sócios, tendo como exclusiva pauta, a discussão e deliberação acerca da exclusão do sócio, devendo permitir-se a este o direito à ampla defesa.

A deliberação pela exclusão de sócio por justa causa em reunião de sócios, isto é, de forma extrajudicial, requer previsão no contrato social e ainda que a aprovação na reunião seja por maioria absoluta do capital social (“mais da metade”).
Importante ressaltar, que a exclusão pelo descumprimento do dever de integralizar a quota de capital social, por exemplo, resulta na devolução ao sócio chamado de “remisso”, do valor integralizado, descontados os juros moratórios ou a indenização a que a sociedade tiver direito (COELHO, 2015).

Na mesma linha, a exclusão do sócio que comete “atos de inegável gravidade” ou do dever de lealdade, demanda a apuração do prejuízo que a empresa experimentou, podendo estes ser descontados do reembolso a ser realizado ao sócio expulso.

O valor do reembolso ao sócio deve observar a apuração de sua participação no capital social, levando-se em conta o patrimônio líquido social levantado à época da exclusão por meio de balanço de determinação ou balanço financeiro, especialmente levantado para esse fim.
Havendo assim, a previsão no contrato social e a maioria do capital social votante para a exclusão do sócio, este será excluído mediante alteração do contrato social, arquivando-se esta na Junta Comercial, junto com o edital de convocação da reunião e a ata de reunião que deliberou sobre o assunto.

Já no que toca ao pagamento dos haveres do sócio excluído, caso não haja acordo em relação aos valores, não restará outra alternativa senão o Poder Judiciário, onde se confirmará o valor dos haveres por meio de prova pericial (já escrevi sobre o tema no Boletim 86 novembro/dezembro 2013).

Do mesmo modo, caso o sócio a ser excluído seja majoritário, detentor da maior parte do capital social, os minoritários deverão socorrer-se do Judiciário para excluí-lo, pois não terão votos suficientes em relação ao capital social para a efetivação da exclusão.
Será também judicial a exclusão do sócio, quando não houver previsão no contrato social para exclusão extrajudicial (mediante simples deliberação em reunião e posterior alteração do contrato social) por justa causa.

Importante por fim destacar, que em nenhum caso a sociedade se dissolve, mas continua a existir e praticar seu objeto social com os sócios remanescentes, sendo rescindido o contrato somente em relação ao sócio excluído.

Todavia, mais importante que tomar a atitude de excluir o sócio infrator, é a busca da via da negociação para que o processo de exclusão, seja este judicial ou extrajudicial, seja o menos traumático possível para a empresa, que deve continuar exercendo seu objeto social sem interrupções e gerando riquezas, empregos, tributos e bem estar social.

*COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. vol. 2, 19ª ed., Ed. Saraiva, SP, 2015.

André de Medeiros Larroyd
Setembro/2016

Compliance e Ética no mundo corporativo

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Nunca se falou tanto em ética corporativa como nos tempos atuais em que escândalos recheiam os noticiários e colocam em discussão não somente a integridade dos Poderes Legislativo e Executivo, assunto mais do que desgastado na mídia, mas também dos agentes privados que se relacionam com o Poder Público.

O debate em torno da corrupção sempre partiu da repressão àquele que recebe a vantagem indevida, a chamada corrupção passiva.
Há, todavia, o que corrompe, que oferece a vantagem indevida, denominado nesse caso de corruptor ativo.
É com esse foco que algumas recentes legislações foram elaboradas, podendo-se destacar mais recentemente a lei 12.846/13, a lei anticorrupção, a qual estabelece a responsabilização administrativa e civil para as pessoas jurídicas que pratiquem atos contra a administração pública em todos os seus níveis.

A partir da edição dessa lei surgiu uma preocupação maior das empresas em ter mais do que valores estampados em uma parede, mas efetivos instrumentos de controle e combate à desvios internos de ética e conduta, já que a lei leva em consideração nas empresas investigadas, por exemplo, a existência de mecanismos e procedimentos de controle de integridade, auditoria e canais de denúncias, bem como códigos de ética e de conduta, com o fim de atenuar as penalidades nela previstas.

No que toca as sanções aplicáveis às empresas, há na referida lei desde multas e reparação integral do dano causado até a dissolução (baixa) compulsória da pessoa jurídica, o que é o mesmo que condenar a empresa à uma pena de “morte”.
Igualmente tratados na lei, os acordos de leniência envolvem necessariamente cláusulas que comprometam a empresa em implementar ou melhorar seus mecanismos internos de integridade e conduta.

A lei anticorrupção criou ainda o Cadastro Nacional de Empresas Punidas CNEP, que “reunirá e dará publicidade às sanções aplicadas pelos órgãos ou entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todas as esferas de governo com base” na lei.
Na esteira dessa nova realidade, profissionais são recrutados para as áreas focadas em Ética Empresarial e Compliance, termo da língua inglesa que significa observar, cumprir, submeter, ações voltadas à observância da legislação específica e afim, em determinada área de atuação ou negócio específico que a empresa esteja realizando.

Profissionais, em especial da área jurídica, estão voltando seu foco do litígio para a prevenção, do contencioso para a assessoria, buscando eliminar ou atenuar os riscos inerentes à atuação e contratações ajustadas pelas empresas suas clientes.
O desenvolvimento de políticas de Compliance e de Ética Empresarial, bem como a avaliação das práticas adotadas pelos clientes em cotejo com as leis, regulamentos e políticas vigentes são alguns dos focos de atuação da Larroyd Advogados junto a seus clientes.

A assessoria jurídica focada na prevenção exige acompanhamento diário e total harmonia com todos os setores das empresas assessoradas, despertando nos colaboradores dos clientes, em especial os que tenham contato com o jurídico, a necessidade de sempre submeter os atos e negócios a que estejam responsáveis a um pontual checklist jurídico, visando proporcionar maior segurança e tranquilidade às transações.
Não obstante estar a assessoria jurídica focada na prevenção, o Compliance trouxe maior acuidade às naturais análises e revisões dos atos e negócios realizados pelos clientes com o Poder Público.

Interessante notar ainda que a despeito de estar a lei anticorrupção adstrita a contratações com o Poder Público, surge um incremento na necessidade das empresas em implantar ou mesmo aperfeiçoar suas políticas internas de Compliance e Ética Empresarial, ainda que estas estejam claras e aplicáveis para todos os colaboradores e stakeholders.

Contratando ou não com o Poder Público, o Compliance e a Ética Empresarial são mecanismos valiosos na preservação da integridade em todos os níveis da empresa e revelam uma inevitável diretriz atualmente presente no mundo dos negócios: só sobreviverá quem for íntegro, e o contrário a isso não será mais tolerado.

André de Medeiros Larroyd
Janeiro/2016

O casamento, o sócio e a Empresa

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Quando uma pessoa se une à outra com o objetivo de conviver em união, isto é, partilhar ideiais comuns ou, como estabelece a lei, vivendo em uma “comunhão plena, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges” (artigo 1.511, do Código Civil), elas se casam nos termos da lei.

Com a edição do último Código Civil, vigente desde 2003, a união estável, antigamente chamada de concubinato, passou a ser prevista em lei e, “configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família” (artigo 1.723, do Código Civil), passa a ter status de estado civil para ser declarado em atos da vida civil que tenham consequências jurídicas para o companheiro(a) com quem se convive.

Em 2011 o Supremo Tribunal Federal reconheceu a união homoafetiva, isto é, entre pessoas do mesmo sexo, permitindo a estas o mesmo reconhecimento contido no rol de direitos e deveres inerentes a união estável.

No que tange ao casamento em si, este ainda adstrito a união entre homem e mulher, há três regimes de bens legais: da comunhão universal, onde a regra é que todos os bens e direitos se comuniquem entre os cônjuges; da comunhão parcial de bens, onde a regra é que se comuniquem apenas os bens e direitos que sobrevierem ao casal na constância do casamento; e, por fim, da separação total de bens, onde a regra é que os bens e direitos dos cônjuges não se comuniquem, tendo estes autonomia para administrá-los individualmente.
Importante registrar que à união estável aplica-se a regra referente ao regime de comunhão parcial de bens.

Estabelecidos esses conceitos básicos e transpondo-os para o âmbito do direito empresarial, oportuno observar suas implicações e consequências no ambiente social da empresa.

Na grande maioria dos casos os sócios das empresas são pessoas naturais (físicas), as quais ao ingressarem em uma sociedade empresária deverão declarar seu estado civil devido às implicações patrimoniais que sua inclusão no quadro social da empresa pode trazer a seu (sua) cônjuge ou companheiro (a).

Desde 2003 com a edição do já referido Código Civil, não é possível que pessoas casadas pelo regime de comunhão universal ou de separação obrigatória ou legal de bens (que não se confunde com o regime de separação convencional de bens) contratem sociedade entre si.
Todavia, mesmo não sendo sócios entre si, a inclusão de um dos cônjuges ou companheiros(as) em uma sociedade empresária, implica em consequências à empresa, as quais têm relação direta com o regime de bens eleito pelo sócio em seu casamento ou como decorrência da convivência em união estável.

Tais consequências relacionam-se a duas situações distintas: separação/divórcio ou morte do sócio.
Se casado o sócio pelo regime de comunhão universal de bens, contratada a sociedade em qualquer momento da vida, ou mesmo pelo regime de comunhão parcial, aqui se incluindo aqueles que vivem sob o manto da união estável, com a sociedade contratada após a união, o cônjuge ou companheiro(a) terá direito a meação nas quotas da empresa em caso de separação/divórcio.
A chamada meação é o direito do ex-cônjuge ou companheiro(a) em dispor da metade da participação social das quotas sociais de seu respectivo ex-cônjuge ou companheiro(a).

Tal situação pode acarretar a inclusão forçada no quadro social da empresa do ex-cônjuge ou companheiro(a), acaso não preveja o contrato social solução diversa da usual.

É inquestionável o direito patrimonial do ex-cônjuge ou companheiro(a) meeiro à metade das quotas sociais. Todavia, igualmente é inquestionável que, sendo a empresa uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada, intrínseco é o caráter pessoal da sociedade, sendo a affectio societatis ou afeição dos sócios, o principal motivo de sua união.

Desse modo, mecanismos podem ser eleitos no contrato social que prevejam o modo de aquisição das quotas do ex-cônjuge ou companheiro(a) pelos demais sócios, sem ferir-se qualquer direito, já que em hipótese última essa fração ideal do capital social poderia ser liquidada pela própria sociedade, diminuindo-se o capital correspondente e pagando-se a respectiva quota.
Mesma solução pode ser adotada no caso de falecimento do sócio e respectivos direitos à meação pelo cônjuge ou companheiro(a) e herança pelos filhos herdeiros.

Friso que tais soluções afetam às uniões firmadas nos regimes de comunhão universal de bens, contratada a sociedade em qualquer momento da vida, e de comunhão parcial, aqui se incluindo aqueles que vivem sob união estável, quando contratada a sociedade após a união.
Ferramentas como essas inseridas no âmbito do contrato social possuem origem e vinculação a um princípio maior e que norteou o legislador na redação do Livro do Direito de Empresa, inserido no contexto do Código Civil (2002) e da lei de falências (2005), chamado de princípio da preservação da empresa.

Sob a égide desse princípio, bem delineado no art. 47 da lei de falências e recuperações judiciais, deve haver um esforço contínuo das partes envolvidas no trato com a empresa, em preservar sua capacidade de gerar resultados para os sócios e para a comunidade de forma geral, “a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica” (BRASIL, 2005).

Além desses aspectos contratuais, outros mecanismos podem ser utilizados para preservação da harmonia social e da própria empresa, como acordos de sócios e acordos de família, bem como a criação de holdings patrimoniais, especialmente para o caso de empresas familiares com gestão familiar.

Bem trabalhados por meio de contratos e acordos com plena e eficaz validade entre os sócios, esses mecanismos podem prevenir litígios e dissabores entre os sócios e seus sucessores, contribuindo amplamente para a manutenção da atividade produtiva, incluídos aqui todos os deveres e direitos em que isso implica e, além disso, da fonte de receitas para a família.

André de Medeiros Larroyd
Julho/2015

Ágio na aquisição de quotas na Limitada

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A sociedade por quotas de responsabilidade limitada é atualmente regida pelo Código Civil, no Livro II denominado “Do Direito de Empresa”. Sob essa égide é caracterizada como uma sociedade de pessoas, isto é, são as pessoas que dela fazem parte, denominados sócios que, unidos pela chamada affectio societatis, traduzida na afeição natural entre duas ou mais pessoas em contratar uma sociedade, determinam sua existência.

Já as sociedades anônimas, as S/A’s, são designadas como sociedades de capital, pois é o capital e não os acionistas, que determina sua existência, já que uma diversidade de acionistas pode conviver sob sociedade, especialmente nas de capital aberto, sem nem mesmo se conhecerem.

O chamado ágio é popularmente definido como o sobrepreço pago na aquisição de um bem. No caso das sociedades anônimas pode ocorrer ágio nas ações emitidas pela companhia, isto é, acrescidas de um valor monetário além do valor nominal da ação, o qual o acionista pagará na aquisição dessas mesmas ações.

Na S/A o ágio costuma traduzir o valor real da ação, podendo ocorrer quando o valor da emissão da ação foi maior que seu valor nominal.
A legislação que regulamenta o imposto de renda exclui do lucro da companhia, os valores recebidos a título de ágio, os quais integrarão uma conta do patrimônio líquido denominada reservas de capital.
Não obstante possa uma sociedade limitada ter essa mesma conta em seu PL do balanço patrimonial, não é comum que as quotas sociais sejam vendidas com ágio.

No caso das limitadas, o que simplesmente acontece é que se a venda da quota social for realizada por um sócio, o valor pago por outro sócio que está aumentando sua participação no capital ou por um terceiro que está se tornando sócio, além do valor nominal da quota inscrito no contrato social (diferença positiva), será considerado como ganho de capital e tributado no imposto de renda do vendedor à alíquota de 15%.

Já no caso de aumento do capital social, geralmente este aumento não altera o valor nominal da quota social, mas somente o valor total do capital social, quando os sócios já existentes, respeitado seu direito de preferência no aumento ou mesmos terceiros que venham a se tornar sócios, integralização dinheiro ou bens no capital social da sociedade, aumentando-o.

Todavia, há operações societárias em sociedades limitadas em que o mecanismo de ajuste eleito é o da via do ágio, para que seja mantido o valor nominal da quota social, porém injete recursos na sociedade, reservando o capital para futuro aumento.
Em tais operações, acaso a via eleita fosse o simples aumento do capital social, todos os sócios na proporção de suas participações deveriam integralizar recursos na sociedade, sob pena de perderem a posição percentual que ostentam no capital social.
Em uma interpretação restritiva da lei fiscal, a não tributação do ágio estaria afeita somente às sociedade anônimas, já que a lei faz expressa menção ao contribuinte com a forma de companhia.

Parece-me, entretanto, que o ágio na aquisição de quota de sociedade limitada, enquanto incorporado à conta de reserva de capital, não poderia ser computado na determinação do lucro, porquanto não se adéqua ao conceito legal de renda.

Por derradeiro, sugerimos que cada operação societária seja minuciosamente analisada pelos assessores executivos, contábeis e jurídicos da empresa, para que futuros problemas fiscais sejam evitados ou ao menos minimizados para melhor segurança e êxito da operação.

André de Medeiros Larroyd
Novembro/2014

A Saída e o Pagamento do Sócio nas Limitadas

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Toda pessoa física ou jurídica que é sócia de uma empresa, tem uma participação no capital social que corresponde, basicamente, ao resultado do ativo (bens e direitos) subtraídos do passivo (dívidas da empresa para com terceiros e com os sócios).
Quando um dos sócios sai da sociedade, seja qual for o motivo (vontade própria, exclusão por justa causa, morte ou mesmo penhora e liquidação da quota por um credor do sócio), a sua participação no capital social deve ser apurada e o valor devido pago, caso do ativo ser superior ao passivo.

Os critérios para a apuração do valor devido ao sócio que se retira, inseridos na própria ação judicial que visa garantir e depois cobrar este valor, traz questões e dúvidas que merecem atenção.

Inicialmente, observe-se que não havendo litígio entre o sócio que se retira e os demais, a regra a ser aplicada é aquela estabelecida no contrato social que, pelo princípio da vinculação da vontade das partes, deve ser observada.

A maioria dos contratos sociais reprisa as mesmas regras, que por sua vez repetem o teor do estabelecido na lei tocante à matéria, o Código Civil. Este estabelece que os haveres (valor devido ao sócio que sai) serão pagos em dinheiro no prazo de noventa dias após a liquidação, mediante balanço de ocasião ou especialmente levantado para a apuração dos haveres.

O balanço observará a situação patrimonial da empresa à data de sua resolução, ou seja, o momento em que for formalizada a vontade do sócio em desligar-se da sociedade.

Havendo litígio, o qual será resolvido no Judiciário, para apuração e pagamento do valor devido ao sócio retirante, também serão aplicadas as regras estabelecidas no contrato social. Todavia, haverá um natural e inevitável tempo para a apuração e liquidação dos haveres cabidos ao sócio retirante. Este interregno irá desde o ajuizamento da ação, até seu trânsito em julgado, ou sua final conclusão quando não caberá mais qualquer espécie de recurso.

É nesse ponto que reside a angústia do sócio que se retira e também dos que ficam na empresa, visto que se por um lado o tempo não pode corroer o valor a ser recebido, por outro, o tempo de tramitação da ação não pode punir a sociedade, que ficará vinculada a uma ação que pode tramitar anos até que o valor seja pago.
O termo inicial é bom que se esclareça, parte do ato inequívoco que materialize a saída do sócio. A saída voluntária ou imotivada, para utilizar como exemplo, parte da manifestação de vontade do sócio retirante, geralmente expressada através de uma notificação extrajudicial à sociedade.

Quanto à correção monetária do valor a ser pago, parece não haver divergências, sendo que é desse termo inicial que o valor ao final liquidado deve ser corrigido monetariamente.

Já quanto aos juros de mora, que decorrem do inadimplemento da obrigação de pagar pelo devedor, no caso aqui tratado, a própria empresa, há certa divergência nos Tribunais quanto ao momento inicial de sua incidência.

O raciocínio mais linear aponta para o trânsito em julgado da ação (ato final da ação, quando não cabem mais recursos) que fixou o valor do crédito devido ao sócio retirante, como o momento mais adequado para o início da incidência dos juros de mora.
Ora, até aquele momento estava-se liquidando o valor a ser pago ao ex-sócio, ou seja, este valor não era conhecido, o que inclusive retirava da sociedade a possibilidade de se aviar um acordo em parâmetros mais concretos.

Como se poderia então considerar em mora a sociedade em momento anterior, se o valor devido sequer era conhecido?

O Superior Tribunal de Justiça em entendimento mais atual, apesar de reconhecer que a iliquidez do valor a ser pago não configura a inadimplência da sociedade, estabelece a citação válida, ou seja, o momento em que a empresa foi citada da ação, como o marco inicial para sua constituição em mora.

Barbi Filho (2004) entende contudo, que os juros de mora devem ser contados a partir da sentença que definiu os valores devidos, sob o argumento de “que o pagamento dos juros moratórios penaliza o patrimônio social, em detrimento do valor devido ao próprio sócio dissidente.”

Dissenssos jurisprudenciais à parte, a verdade é que muitas ações de resolução de sociedade acabam resultando em acordos, visto que a sujeição ao tempo de tramitação de uma ação, submetendo a empresa a todos os riscos já elencados e mesmo ao sócio que se retira que na maioria das vezes tinha aquela empresa como fonte única de renda, acaba por “forçar” as partes a um entendimento.
A análise dos riscos e ainda uma negociação bem conduzida, são essenciais tanto para a empresa, quanto para o sócio que se retira.

André de Medeiros Larroyd
Novembro/2013

Abertura de capital ou private equity

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Das necessidades mais latentes de uma empresa, o capital é a de maior importância para sua formação e perpetuação.
Podem-se destacar três formas primárias para uma empresa gerar capital: I) pelo natural exercício de seu objeto social na venda e/ou locação de bens e/ou serviços ao mercado; II) por sua capacidade de alavancagem de recursos, ou seja, pela proporção entre o nível de ativos capaz de figurar como garantia para que possa tomar dinheiro emprestado; e III) pela integralização de dinheiro e/ou bens pelos sócios.

Das três formas mencionadas, a terceira é a mais barata para a empresa, tendo em vista que, na condição de sócio, o negócio tem menor risco. A empresa não necessitará devolver o que recebeu a título de integralização de capital, seja na formação da sociedade ou durante sua existência, nas eventuais necessidades de incremento pelos sócios.

Ainda na questão do princípio do risco do negócio, que tem origem na própria Constituição Federal, todas as incertezas relativas ao desenvolvimento da empresa fazem parte dos ônus que os sócios empreendedores assumem na sua constituição.

Entretanto, muitas vezes, a necessidade de capital, não somente para cumprimento de compromissos, mas também para ampliação de suas atividades, faz com que empresas de capital fechado, assim como as de médio e grande porte, busquem abrir seu capital em bolsa de valores.
Dentre as vantagens principais para abertura de capital de uma empresa, segundo a CVM – Comissão de Valores Mobiliários, é possível destacar uma ampliação da base de captação de recursos financeiros e do potencial de crescimento da empresa; reestruturação do formato societário; e implantação de uma gestão profissionalizada.

Se, por um lado, a abertura de capital traz vantagens e conduz a empresa à adesão gradativa de normas de gestão e relacionamento com o mercado, como a chamada governança corporativa, por outro, as exigências de transparência e fiscalização impostas para sustentar o relacionamento com os acionistas e o próprio custo envolvido na operação fazem com que a abertura de capital seja restrita às empresas com faturamento mínimo de 100 milhões de dólares, além da disposição para assumir as obrigações listadas pela CVM e pelo mercado.

Como alternativa, médias empresas já consolidadas e com quadros sociais pequenos, na maioria das vezes de capital e gestão familiar, podem consentir com a aproximação com fundos de investimentos, no intuito de negociar parte de suas participações e recepcionar, no quadro social, sócios que capitalizem a empresa.

Os chamados private equity ou capital/investimento privado, em uma tradução literal, são fundos de investimentos que objetivam investir a longo prazo em pequenas e médias empresas com potencial de crescimento, tornando-se sócias destas através da aquisição de participações minoritárias ou majoritárias.

A presença, no quadro social, deste tipo de sócio investidor traz não somente os recursos necessários para expansão da empresa, mas um novo modelo de gestão, geralmente profissionalizado, que não dispense o familiar administrador, porém o desloque para uma atividade operacional conjunta ou para uma posição mais estratégica na condução partilhada dos negócios.

Como o sócio fundador conhece o negócio em todos os seus detalhes, a sua manutenção na empresa é, muitas vezes, uma premissa na negociação e mostra a intenção do investidor de somar esforços para que a empresa cresça, interferindo substancial e pontualmente na sua gestão e rumos sem, contudo, retirar a autonomia dos fundadores.

Naturalmente, os interesses de todos os sócios devem ser harmônicos, ou seja, previamente expostos durante a negociação, aderindo o investidor ao planejamento estratégico já traçado pela sociedade ou propondo alterações que venham ao encontro do objetivo maior a ser alcançado, o retorno no investimento.

Todavia, como tudo tem seu preço, se, por um lado, a recepção de um novo sócio será a solução para a captação de recursos sem o compromisso de devolvê-lo, por outro, traz mudanças na rotina de sociedades em que os sócios estão acostumados a não darem muitas satisfações de seus atos e a reunirem-se somente quando indispensável, focando o dia a dia mais na operação do que na estratégia.
A gestão profissionalizada do novo sócio investidor traz mudanças sensíveis na rotina dos sócios fundadores, como por exemplo, a necessidade de atingir metas e obter resultados, de acordo com a nova estratégia traçada por aquele.

Certamente, sendo o novo sócio um fundo investidor, seu objetivo maior é dar retorno a seus investidores, buscando sempre uma rentabilidade acima da média de mercado.

Por este motivo, é comum tais fundos influenciarem as empresas de que participam para que, no momento da baixa de seus investimentos, ou seja, da venda de suas participações acionárias, a empresa abra seu capital, sendo a IPO initial public offering ou oferta pública inicial de suas ações a de maior garantia de retorno ao fundo.

Destaque-se, por fim, que o mais importante para a empresa que precisa de recursos para expandir e incrementar seus negócios é seus sócios estarem seguros acerca de qual passo dar, cercando-se, para tanto, de técnicos em uma equipe multidisciplinar, entre administradores, contadores e advogados, que possam auxiliá-los na montagem dos possíveis cenários e suas variáveis, riscos e vantagens. Assim, o ingresso do novo sócio, caso seja esta a decisão, poderá ser uma solução e não mais um problema.

André de Medeiros Larroyd
Janeiro/2013

Aquisição de empresa e concorrência do vendedor

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A aquisição de uma empresa gera várias expectativas por parte do comprador, dentre estas a de obter lucros.
Segundo Ricardo Negrão, aviamento é o resultado de um conjunto de vários fatores de ordem material ou imaterial, os quais conferem ao estabelecimento a capacidade ou aptidão de gerar lucros. É verdadeiramente um atributo do negócio, pois com determinado objeto social e mediante determinadas condições já existentes, este deve gerar rentabilidade e lucratividade.

Sendo assim, com a compra de um estabelecimento, sendo este o complexo de bens materiais e imateriais que dão forma ao negócio, o comprador almeja no mínimo, manter o patamar dos negócios realizados quando da aquisição, gerando a mesma rentabilidade e lucratividade que o fez adquirir a empresa.

Um fator que poderá influenciar determinantemente no resultado esperado, é o vendedor abrir um novo negócio explorando o mesmo ramo de atividade daquele que foi vendido. A esse fato se designa de restabelecimento do alienante ou vendedor.

O restabelecimento do vendedor, criador do negócio e íntimo conhecedor de todas as suas características, inclusive muitas vezes próximo dos principais clientes, pode fulminar a empresa adquirida, esvaziando-a de todos os atributos que formavam seu aviamento.
Pode ser visto ainda como um ato de deslealdade do vendedor, que obteve o valor pretendido por algo que na prática não se desfez, mas apenas transferiu de nome e local.

Historicamente, de acordo com Negrão e Fábio Ulhoa Coelho, o caso mais rumoroso que demonstrou a importância do tema, foi uma ação proposta pela Companhia Nacional de Tecidos de Juta, contra o Conde Álvares Penteado, que havia vendido à primeira, a empresa denominada Fábrica Santana. Pouco tempo após a venda, o Conde se restabeleceu através de outra empresa, Companhia Paulista de Aniagem, explorando o mesmo ramo da Fábrica Santana e baseando-se na mesma clientela angariada através do “fruto de um inteligente esforço de quase 20 anos”.
O caso, julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 1913, acabou por desonerar o Conde, vendedor, da indenização pretendida pela Companhia Juta, compradora, visto ter aquele Colegiado entendido que a cláusula de não-restabelecimento deveria ser expressa no contrato de compra e venda da empresa.

No entanto, viu-se que a jurisprudência que se seguiu, não acompanhou esse posicionamento e assentou-se no sentido de que seria ato ilícito do vendedor se restabelecer, a não ser que o contrato de venda da empresa contivesse cláusula expressamente autorizando-o a tanto.
Atualmente o Código Civil no artigo 1.147, já estabelece a proibição do vendedor fazer concorrência frente ao adquirente da empresa, nos 5 anos que se seguirem à transação, a exceção de cláusula expressa em sentido contrário.

Contudo, a melhor doutrina na área, considera que mesmo com a previsão legal de proibição ao vendedor de restabelecer-se, deve o contrato estabelecer os critérios materiais, temporais e espaciais de seu não restabelecimento, a fim de afastar qualquer possibilidade de o vendedor encontrar subterfúgios e engendrar novo negócio nos moldes do vendido.

Esta precaução também pode ser tomada quando houver somente a cessão de participação societária, já que o sócio retirante pode ser detentor de todas as informações imprescindíveis para a formação de um novo negócio que concorra com o que fazia parte.

Desse modo, é fundamental que o comprador se cerque de todas as garantias possíveis com o objetivo de obter os resultados esperados com o negócio que por ventura adquira, mediante acurada análise de todos os aspectos que norteiam a compra, quais sejam administrativos, econômicos, contábeis e jurídicos, para assim firmar com o vendedor um contrato que o assegure em todos os níveis negociados.

André de Medeiros Larroyd
Setembro/2012

A herança e a educação dos filhos

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O Código Civil Brasileiro, em seu livro V, intitulado “Do Direito das Sucessões”, estabelece todos os preceitos legais que se seguem à chamada “abertura da sucessão” e transmissão da herança.

A abertura da sucessão se dá com a morte de alguém, sendo que somente a partir deste fato surge para os sucessores o direito à herança.
O direito das sucessões brasileiro tem raízes germânicas, não obstante ser o princípio básico que o rege, princípio da saisine, de origem -francesa. A palavra saisir significa prender, agarrar.

Sendo assim, a determinação legal (art. 1.784 do Código Civil Brasileiro) é que os sucessores herdem os bens e direitos patrimoniais disponíveis pertencentes ao falecido. São herdeiros necessários os descendentes (filhos, na ausência destes os netos, etc.), os ascendentes (pais, na ausência destes os avós, etc.) e cônjuge (casado no regime de separação de bens ou de comunhão parcial, quanto aos bens particulares).

Há os casos nos quais os sucessores podem ser deserdados (descendentes e ascendentes, uns pelos outros), em decorrência de ofensa física, injúria grave, relações ilícitas com madrasta ou padrasto e desamparo em caso de alienação mental ou grave enfermidade.
Ainda para uma visão geral das regras de sucessão, é importante mencionar os atos de disposição de última vontade, materializados no testamento. Caso existam herdeiros necessários, o testador pode dispor de metade de seu patrimônio em testamento, legando a terceiros estranhos ao universo sucessório, parte de seus bens e direitos patrimoniais.

Expostos estes parâmetros, infere-se que a herança por parte de quem herda, é uma certeza. Por certo, uma certeza condicionada a um evento, qual seja, o falecimento de alguém. Todavia, tal fato não afasta de muitos a pretensão de possuir algo que ainda não lhes pertence.
Mesmo se considerarmos que só se pode dispor daquilo que se tem, esta certeza de herdar, tem gerado cotidiana e continuamente, conflitos que deterioram o relacionamento familiar, gerando nos pais (grande maioria dos casos), um lamentável sentimento de desgosto e decepção em relação aos filhos.

Em alguns casos, os pais são forçados a antecipar a “herança”, entregando aos filhos aquilo que lhes pertence e que poderiam livremente dispor, caso necessitassem.

Não desprezando o espírito do legislador, que trouxe para o direito brasileiro a obrigatória herança, o fato é que os conflitos entre pais e filhos e entre os próprios filhos acerca daquilo que tocará a cada um, advém unicamente da certeza do direito de herdar.
Acaso pudessem os pais destinar todo seu patrimônio para qualquer um, como acontece em alguns países, preenchidas claro as particularidades de cada legislação, talvez os filhos nestes casos extremos a que nos referimos, unicamente por interesse, respeitassem seus pais da maneira que merecem.

É inaceitável, especialmente sob o ângulo da família que possui uma empresa que gera riqueza, que filhos queiram antecipar por suas únicas iniciativas, a distribuição do patrimônio, gerando desgaste na execução deste processo.
Evidente que nada obsta que os próprios pais, por sua iniciativa, distribuam seus bens entre seus filhos, aproveitando-se de sua presença e influência direta neste processo, para apaziguar ânimos e evitar conflitos.

O processo sucessório, em especial no âmbito da empresa familiar, pode ser saudável e produtivo, se bem estruturado e direcionado em encontros e seminários para todos os familiares em torno de um bem comum.

Frise-se ainda que não há melhor forma de fazer os filhos divisarem o amor pelos pais dos sentimentos gerados pela propriedade, que os pais dedicarem tempo na criação de seus filhos, ensinando-os desde muito cedo o que realmente é importante na vida, ou seja, os motivos que os unem e que devem ser nutridos sempre. A presença física dos pais ao lado dos filhos é importantíssima para esse fim.
Acaso os pais dediquem mais tempo que o necessário ao patrimônio, furtando-se ao convívio com os filhos, mais tarde a tradução que ficará de seus atos para os filhos, é que o patrimônio é mais importante para eles que os próprios filhos.
Encontrar o equilíbrio entre família e trabalho, é um desafio desde sempre e parece ter crescido na atualidade.
Mas acreditemos que os valores baseados na moral, integridade e crença em Deus, são insuperáveis na educação de nossos filhos.
Dediquemo-nos a isso.

André de Medeiros Larroyd
Novembro/2011

A Retenção de Lucros na Sociedade Limitada e o Sócio Minoritário

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O dicionário Aurélio, define o lucro como sendo o “ganho, vantagem ou benefício que se obtém de algo, ou com uma atividade”.
No Livro II, nominado “Do Direito de Empresa”, inserido no Código Civil, há não menos que dezesseis menções para a palavra lucro. Nenhuma delas especificamente o definindo, mas dispondo acerca da participação do sócio no lucro, sua apuração, distribuição e até reposição para os casos de distribuição em condições contrárias à lei.

Já para as sociedades anônimas, as S/A’s, o lucro ou dividendo (este é a parte do lucro que é distribuído aos acionistas) abordado em sua lei de regência, é delimitado de maneira mais apurada, tendo em vista a complexidade com que se opera uma S/A de capital aberto, igualmente regulada na lei das S/A’s.

A lei das S/A’s é ainda, apesar de sua longevidade - 1976 e das alterações/atualizações por quais passou, utilizada como base legal para a confecção do balanço patrimonial das sociedades empresárias de maneira geral, visto possuir conceitos e determinações importantes para aquele fim.

As S/A’s possuem, via de regra, pelo menos quatro tipos de reservas de lucros: (i) reservas estatutárias; (ii) reserva legal; (iii) reservas de lucros a realizar e (iv) reservas de contingência. Todas encontram suporte legal na lei de regência das S/A’s e são típicas de sociedades anônimas pelo seu formato legal.

Todas as reservas de lucros mencionadas diferem-se em sua essência da retenção de lucros. Caso aprovada em assembléia geral, esta pode, mediante justo motivo e apresentação de orçamento, reter parte dos lucros para reinvestimentos no objeto social da sociedade.
É importante ressaltar que, os fragmentos legais citados referem-se às sociedades anônimas e, assim o foram, porque a lei civil autoriza os sócios contratantes de sociedades limitadas, a estipular no contrato social que sua sociedade será supletivamente regida pela lei das S/A’s. Isso significa dizer que na dúvida ou silêncio do contrato social, será a lei das sociedades anônimas aquela que irá dirimir a dúvida ou preencher o vazio deixado no momento da contratação entre os sócios.

Mas como são raras as sociedades limitadas com esta regência supletiva, atemo-nos ao objeto deste breve texto, com base no Código Civil, no específico Livro já mencionado.

Não há no Código Civil qualquer disposição acerca da retenção de lucros pelo sócio majoritário, que geralmente se confunde com o administrador da sociedade.

Sendo assim, a retenção de lucros encontrará suporte unicamente no contrato social, usualmente na cláusula padrão que lhe é inserida, na qual os lucros poderão ficar “em reservas na sociedade para futuros aumentos de capital, ou serem aplicados na sociedade da maneira a que lhes convier, para melhor explorar o objeto social da mesma”.

Percebemos que os lucros, acaso existentes, serão destinados por resolução dos sócios ou da maneira que a maioria do capital social decidir. Esta destinação será sempre um ato discricionário do sócio majoritário que decidirá o destino dos lucros.
Claro que se distribuídos, deverão respeitar o percentual de cada sócio, salvo estipulação em contrário emanada dos próprios sócios.
Nesse caso, o sócio minoritário somente receberá algum valor da sociedade, se for em forma de pró-labore, ou seja, em contrapartida por seu trabalho prestado em prol da sociedade. Se for exclusivamente sócio quotista (investidor), receberá lucros quando e como for decidido pelo sócio majoritário.

Inferimos que cabe ao sócio minoritário, procurar um advogado que possa lhe auxiliar no momento da contratação, para assim negociar com o majoritário, cláusulas que lhe garantam melhores condições em relação a apuração e distribuição de lucros e ainda tudo mais que possa lhe assegurar uma situação mais confortável na sociedade em caso de sua dissolução.

André de Medeiros Larroyd
Março/2011