Associação de indústrias questiona no STF cobrança do Difal em 2022

*Abaixo notícia que confirma que a discussão em torno do DIFAL diferencial de alíquotas do ICMS, ainda não acabou. Em 2021 o Supremo Tribunal Federal considerou que a cobrança do DIFAL era inconstitucional, porque ocorria por meio de ato administrativo (Convênio ICMS 93/15) e que assim, deveria existir lei complementar que o estabelecesse. A LC 190 somente foi sancionada pela Presidência da República em 04 de janeiro desse ano, com produção de seus efeitos em 90 dias a partir de sua publicação (art. 150, inciso III, alínea "c", da Constituição Federal). No entanto, há robusto entendimento que como houve a criação de nova base de cálculo para o ICMS, a produção dos efeitos da LC deveria respeitar o princípio da anterioridade ou anualidade, onde só poderia ser cobrada a partir do exercício seguinte a que foi instituída (art. 150, inciso III, alínea "b", da CF/88).

Leia na íntegra:

A Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) protocolou, na última sexta-feira (14/1), ação direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal para contestar a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS em 2022. A relatoria é do ministro Alexandre de Moraes.

A ADI pretende que o STF suspenda os efeitos da Lei Complementar 190/2022, que regula o Difal, e dê interpretação conforme a Constituição para que os estados possam cobrar o tributo apenas em 2023.

Em fevereiro do último ano, o STF decidiu que é inconstitucional estabelecer o Difal por meio de ato administrativo, como vinha sendo feito até então. Em dezembro, o Congresso aprovou a lei complementar para corrigir o problema, mas a sanção só ocorreu no último dia 5/1.

A Abimaq argumenta que é necessário obedecer ao princípio constitucional da anterioridade anual ou geral, segundo o qual uma lei que institui ou aumenta o valor de um imposto só pode produzir efeitos no ano seguinte ao de sua publicação. A Constituição também prevê a anterioridade nonagesimal, ou seja, o prazo de 90 dias para a exigência do tributo.

"A redação do artigo 3º da LC 190/22 tem ocasionado as mais diversas interpretações dos Fiscos estaduais sobre a data de início da cobrança do Difal", explica o advogado Caio Cesar Braga Ruotolo, que assina a petição inicial ao lado de Luiz Oliveira da Silveira Filho.

Ruotolo aponta que alguns estados já determinaram a cobrança a partir de março de 2022, outros a partir de abril, enquanto alguns já estão até mesmo cobrando o Difal. "Esta situação gera insegurança jurídica para as a associadas da Abimaq", ressalta.

A inicial indica que a situação de insegurança pode levar a uma enxurrada de processos em cada unidade federativa. Empresas que operam em diversos estados, por exemplo, teriam de ajuizar ações em todos eles.

Para a Abimaq, não é correta a interpretação que os estados vêm conferindo à lei complementar. Isso porque o próprio STF, ao julgar o tema, entendeu que haveria nova relação jurídica tributária a ser regulada. Ou seja, de fato a lei complementar instituiria um novo tributo, e por isso seria necessário aplicar a anterioridade anual.

A postura dos estados vinha sendo amparada no fato de que a lei complementar não faz referência ao dispositivo constitucional que prevê a anterioridade anual, mas apenas ao trecho que prevê a "noventena". Porém, os advogados lembram que esse dispositivo já menciona expressamente o primeiro. Ou seja, a anterioridade nonagesimal seria "indissociável" da anterioridade anual.

"Em outras palavras, o que o constituinte disse foi: é possível cobrar tributo após 90 dias da norma que o instituiu ou aumento, mas desde que seja observada, também, a anterioridade geral", diz a petição.

Assim, ao fazer menção expressa a um dos princípios, o próprio Congresso também teria entendido que estava diante de uma norma que regulamentaria uma nova relação jurídica tributária.

Fonte: Consultor Jurídico