A CPMF nas compras a crédito

Em 13 de julho do corrente ano, foi sancionada pela Presidência da República a Lei n° 10.892, que alterou e acrescentou alguns dispositivos legais da Lei n° 9.311/96, que instituiu a CPMF – Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira.

Restou regrado no artigo 16, inciso II, o que segue: “Art. 16. Serão efetivadas somente por meio de lançamento a débito em conta corrente de depósito do titular ou do mutuário, por cheque de sua emissão, cruzado e intransferível, ou por outro instrumento de pagamento, observadas as normas expedidas pelo Banco Central do Brasil: (...) II - a liquidação das operações de crédito;”

O excerto legal mencionado diz que o pagamento de todas as operações que envolvam a concessão de crédito (empréstimos, crediários, etc.) deverão ser pagas pelo mutuário somente através de cheque de sua emissão ou por outro instrumento de pagamento, como cartão de crédito. Tal alteração da legislação entra em vigor em 1° de outubro deste ano.

Além de todo poder nefasto que a CPMF tem acarretado ao brasileiro e à economia do país desde que foi criada em 1996, nos parece que o governo federal na insaciável tarefa de arrecadar, alterou a legislação para obrigar que todos os pagamentos que envolvam a concessão de crédito passem por depósitos em conta corrente e conseqüentemente proporcionem maior arrecadação tributária.

Quem atua na área tributária, principalmente os profissionais da contabilidade (os quais aqui deixamos nossa homenagem, pois com a infinidade de leis, decretos, instruções normativas, portarias e tudo mais, a saudosa função de “guarda-livros” há muito tem se tornado árdua e laboriosa), sabem que atrás de toda obrigação principal – pagar o tributo, vem uma ou mais obrigações acessórias, para que as empresas possam se adequar a legislação tributária e controlar a contabilidade para não sofrer a imposição de nenhuma multa.

Neste caso específico, como muitas pessoas não estão acostumadas a lidar com o controle de contas correntes, extratos e tudo mais, fatalmente aumentarão o número de cheques sem fundos, bem como o índice de inadimplência que é o fantasma de todo empresário.
Há ainda a possibilidade de alguma mudança neste cenário, haja vista que o parágrafo 5°, do artigo 16 citado, faculta ao Ministro da Fazenda a dispensa desta obrigatoriedade, consideradas as características das operações e as finalidades a que se destinem.

Estaremos atentos e acompanhando as modificações para neste espaço divulgar nossas reflexões.

André de Medeiros Larroyd
Junho/2004

O Pagamento do Tributo e a Extinção da Punibilidade

O artigo 34, da Lei n° 9.249/95, foi festejado quando entrou em vigor, por trazer em seu teor: “Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n° 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei n° 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.”

Desde o advento da Lei n° 8.383/91, mais precisamente em seu artigo 98, não era mais possível ao contribuinte devedor de tributos obter a extinção da punibilidade por prática de crime contra a ordem tributária, mesmo se houvesse pago o valor devido do tributo antes do recebimento da denúncia pelo juiz.

A situação legal pode assim ser definida na prática: um contribuinte, por exemplo pessoa jurídica, está devendo determinado valor referente a tributo. Foi a empresa inscrita em dívida ativa e ajuizada a competente ação de execução fiscal. Simultaneamente a este procedimento, o Ministério Público Federal ou Estadual, dependendo da origem do crédito tributário, pode oferecer denúncia crime contra o sócio-administrador da empresa, por crime contra a ordem tributária. O processo crime, que se instaura com a denúncia crime, tem seu primeiro impulso com um despacho do juiz, recebendo ou não a denúncia. É até este momento que a empresa pode efetuar o pagamento do tributo e extinguir a punibilidade a que estaria sujeita seu sócio-administrador.

É assente nos Tribunais Pátrios que o parcelamento do débito tributário equivale ao pagamento do tributo exigido no artigo 34 citado e portanto, extingue a punibilidade.

O que nos parece injusto, sob o ponto de vista do contraditório e da ampla defesa, direitos constitucionais garantidos a todo cidadão / contribuinte que litigar em processo administrativo ou judicial, é que inobstante o fato do contribuinte estar discutindo o débito na esfera administrativa ou judicial, pode ainda assim ser denunciado por crime contra a ordem tributária.

Na maioria das vezes, discute-se o próprio lançamento do tributo, onde se visa anulá-lo e conseqüentemente desobrigar a empresa de pagar o tributo. Mas ainda assim, o sócio-administrador da empresa pode ser denunciado por crime contra a ordem tributária.

O que pesa nesta questão, é a independência das esferas administrativa / judicial tributário e penal. O princípio da autonomia das instâncias concede independência ao Representante do Ministério Público de oferecer a denúncia crime antes da conclusão da discussão acerca do dever de pagar ou não o tributo.

A iminência de denúncia crime pode ocorrer inclusive em casos em que o contribuinte tenha depositado o valor integral do tributo para sua discussão judicial.

Neste caso poderia o juiz, comprovado nos autos do processo crime o depósito integral do tributo discutido, utilizar-se da faculdade inserida no artigo 93, do Código de Processo Penal, suspendendo o andamento do processo crime até que a questão seja plenamente decidida no processo judicial tributário.

Por derradeiro, deve-se frisar que cada caso deve ser analisado como único e, em estando o contribuinte em situação como a aqui exposta, deve este buscar orientação profissional para verificar qual o melhor caminho a seguir.

André de Medeiros Larroyd
Outubro/2003

O Risco da Penhora de Quotas Societárias

De todas as alterações implementadas pelo Novo Código Civil, Lei n° 10.406/2002, em vigor desde 11/01/2003, uma merece especial atenção.
O artigo 1.026, do citado estatuto legal, prevê a seguinte situação “O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação.”. Complementa seu parágrafo único: “Se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidação da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma do art. 1.031, será depositado em dinheiro, no juízo da execução, até noventa dias após aquela liquidação.”.

O artigo 1.031, prevê ainda que a liquidação dar-se-á após realizado levantamento do patrimônio da sociedade, por meio de balanço especial, salvo se o contrato social dispor de outra forma.

O artigo 1.026 em seu parágrafo único ajusta assim, que em caso de dívida particular de qualquer dos sócios, é possível a liquidação de suas quotas sociais para satisfação do valor devido ao credor.

A previsão inserida na parte principal do artigo não chega a estabelecer uma inovação, a não ser legislativa, visto que a jurisprudência já admitia a penhora dos lucros eventuais que o sócio-devedor teria direito na sociedade. Inclusive esse já era o entendimento assentado no STJ – Superior Tribunal de Justiça, ora absorvido pela lei.

Naturalmente a lei não poderia prever a adjudicação das quotas sociais por parte do credor, pela afronta à sua natureza jurídica inerente à 'affectio societatis', animus primeiro da reunião de pessoas para formação de uma sociedade.
Sendo assim, a liquidação das quotas sociais do sócio-devedor, acarreta inevitável transtorno para a empresa, para não definir de forma mais severa a situação.

Ora, se ocorrida a situação prevista no artigo, parece-nos que restará à sociedade duas opções. Como primeira, caberia à sociedade remir a execução pagando o valor devido em lugar do sócio devedor e sub-rogando-se nos direitos de credor, o que poderia ser resolvido internamente na empresa de forma mais simples, como por exemplo, pagamento do sócio para a sociedade através de lucros futuros a que teria direito; cessão de suas quotas sociais aos outros sócios em partes iguais, e assim por diante.

Como segunda, restaria à sociedade a conseqüência constante do parágrafo único do artigo 1.026, ou seja, a dissolução parcial da sociedade. O processo ao final redundaria em valor em dinheiro que seria depositado à disposição do credor para satisfação de seu crédito.
Em nosso entendimento, o legislador andou na contra-mão do animus legislativo até agora demonstrado, inclusive no projeto da nova Lei de Falências e Concordatas, que visa precipuamente a recuperação da empresa.

Em qualquer das duas opções mencionadas, a empresa será penalizada e sofrerá seqüelas financeiras, sendo descapitalizada, seja pela inevitável redução do capital social, seja pelo pagamento sub-rogado da dívida.

Tal fato pode colocar a empresa, em tempos de escassos recursos financeiros, em delicada situação para honrar com compromissos já assumidos e que fazem parte de sua vida operacional.

Esperamos que esta seja sempre a última solução para a resolução de ações judiciais desta natureza e, se ocorrida a situação descrita na lei, seja o processo transcorrido de forma a conservar a empresa, que gera empregos e tributos, exercendo assim sua primária função social.

André de Medeiros Larroyd
Agosto/2003

O Regime de Bens no Novo Código Civil e o Empresário

Com o advento do novo Código Civil, Lei n° 10.406/2002, em vigor desde 11 de janeiro de 2003, muitas têm sido as consultas relativas às mudanças implementadas no tocante ao regime de bens no casamento, sua eventual mudança e a sucessão em decorrência do falecimento de um dos cônjuges.

Relativamente ao regime de bens, a mudança substancial veio estampada no parágrafo 2°, do artigo 1.639, que autoriza a alteração do regime de bens já firmado entre o casal, mesmo entre aqueles casamentos já celebrados antes da entrada em vigor da nova lei. É bom lembrar que antes do novo Código o regime de bens era considerado irrevogável após firmado entre o casal.

Deve-se ressaltar ainda sobre este ponto, que o pedido para mudança do regime deverá ser feito mediante o ajuizamento de uma ação judicial, devendo ser fundamentado com relevantes razões, bem como sempre serão ressalvados na decisão prolatada pelo Juiz, eventuais direitos de terceiros.

Outro ponto de especial relevância, diz respeito às garantias que um cônjuge pode prestar com a autorização do outro. Pelo antigo Código, somente a fiança requeria a outorga uxória, ou seja, a autorização do outro cônjuge para prestação da garantia, o que em suma, redunda na assinatura em conjunto do casal. Pelo novo Código, estipulado no inciso III, do artigo 1.647, o aval também deve ser prestado em conjunto pelo casal, sendo nulo o aval prestado de forma diversa.

O tema relativo a sucessão da mesma forma está causando inquietação no meio empresarial. O artigo 1.829, do Código Civil vigente, concede ao cônjuge o direito de suceder ou ser herdeiro do outro. Ocorre que, existem ressalvas para o cônjuge preencher a condição de herdeiro.
No caso do cônjuge casado sob o regime de comunhão universal de bens – onde todos os bens se comunicam, inclusive heranças e doações – pelo fato deste já ser meeiro, ou seja, metade dos bens do casal já são seus, ele não herda.

Da mesma forma, no caso da comunhão parcial de bens – onde somente se comunicam os bens adquiridos após a celebração do casamento, exceto herança e doações – o cônjuge somente será herdeiro da parte dos bens deixados pelo falecido que sejam considerados particulares, ou seja, aqueles bens que já eram deste antes da celebração do casamento.

O texto almeja dar uma breve noção das mudanças ocorridas sobre o tema no novo Código Civil. A matéria é controvertida em vários pontos e certamente demandará consideráveis disputas judiciais, quando caberá ao Judiciário o dever de sanar as controvérsias.

André de Medeiros Larroyd
Março/2003

Dignidade profissional – Honorário de sucumbência tem sido fixado em valor irrisório

Quando uma sentença é prolatada em uma ação judicial, por força de lei processual, o juiz condena a parte perdedora (pessoa física ou jurídica) ao pagamento de custas e honorários advocatícios ao advogado da parte ganhadora.

São os chamados honorários de sucumbência. Segundo o saudoso Aurélio, a palavra sucumbir significa não resistir; ser derrotado.
Assim, a parte que perdeu a ação, sucumbiu frente aos argumentos e provas da parte opositora. Ao sucumbir a parte perdedora deve arcar com as custas do processo, bem como com o valor dos honorários advocatícios.

A lei processual vigente (regra), diz que o juiz estabelecerá os honorários advocatícios entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação. Serão observados os seguintes critérios para esse ajuste: a) grau de zelo do profissional; b) lugar da prestação do serviço; e c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo decorrido até o término da ação.

O juiz também poderá estabelecer (exceção) nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários advocatícios segundo sua apreciação eqüitativa, observados os critérios do parágrafo anterior.

Ou seja, esta segunda modalidade de estipulação dos honorários advocatícios é a exceção à regra que estabelece que estes serão determinados entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% do valor da condenação.

O que comumente os advogados têm visto é que a exceção virou a regra. Não vê-se mais a estipulação de honorários advocatícios estabelecidos em percentuais sobre o valor da condenação. Vê-se sim, honorários sendo estipulados em valores muitas vezes aviltantes, se considerados forem o valor econômico da causa e o trabalho despendido pelo profissional.

Como o valor estipulado na modalidade de apreciação eqüitativa do magistrado é uma cifra exata, o cálculo do percentual dos honorários em relação à condenação muitas vezes chega a porcentagens de 2%, 1%, 0,5% ou até mesmo de 0,001%, como já vimos.
Se dividíssemos o valor arbitrado de honorários pelo número de meses de duração da ação, veríamos de maneira muito mais clara quão ínfimo aquele o é.

É certo que se os advogados contassem com os honorários de sucumbência para sobreviverem, estariam sem nenhuma condição de fazê-lo, pois profissionais liberais que são, não têm salário nem 13º, ou muito menos férias remuneradas.

É igualmente certo que os advogados possuem outras fontes de sobrevivência no exercício diário da profissão, como consultas (que remuneradas são raras, mas existem), pareceres e honorários iniciais contratados com os clientes para realização de determinados serviços, como soluções que não envolvam o Judiciário, ou para o ajuizamento ou defesa em uma ação.

Contudo, a sucumbência nunca foi vista somente como uma fonte de renda, apesar de o ter sido até bem pouco tempo atrás, mas sempre foi vista pela Justiça como mais uma forma de reprimenda ao perdedor da ação, que muitas vezes pode ter agido com imprudência e tentado induzir o juízo em erro.

Com a atual política de estipulação dos honorários advocatícios pelo Judiciário, a temeridade nas ações nunca esteve tão em voga.
Ora, se o risco de ajuizar e perder uma ação envolve tão somente as custas judiciais, que dificilmente são onerosas e honorários em valor pequeno frente ao valor econômico da causa, não se precisa pensar muito para saber como ficará o Judiciário daqui para a frente.
A sucumbência perde o caráter inibidor para o perdedor.

Quando os honorários advocatícios são estabelecidos em valores pequenos, todos perdem: perde o advogado, porque trabalhou e não foi remunerado à altura; perde a sociedade, porque não terá profissionais de qualidade e atualizados, nem muito menos estruturados para a prestação de um digno serviço; e perde o Judiciário, porque cada vez mais aumentará a quantidade de ações temerárias e sem sentido que já atulham nossos Tribunais.

Pensemos nisso!

André de Medeiros Larroyd
Agosto de 2007

Holding e a Empresa Familiar

Na língua inglesa, o verbo to hold significa a ação de segurar, deter, manter sob controle.

A holding, via de regra, possui como finalidade principal em seu contrato social, a administração de participações societárias, gerenciamento e administração de bens imóveis e móveis, corpóreos e incorpóreos.

A chamada holding “pura”, objetiva somente a administração de participações societárias. Já a holding “mista”, pode contar com a atividade de administração de bens imóveis e móveis, por exemplo.

O tipo societário representado pela holding, portanto, é a sociedade empresária responsável pela estratégia empresarial da (s) sociedade (s) controlada (s), tendo por foco a produtividade e a lucratividade da (s) controlada (s). É a separação efetiva entre operação (empresa que desempenha a atividade produtiva principal) e controle (holding). Para a empresa familiar, a holding pode exercer um papel importantíssimo no equilíbrio das relações entre familiares e gestão. Opiniões e discussões dos sócios em torno de pontos controversos, serão solucionados no âmbito da gestão da holding e não da empresa “mãe”. Nesta, bastará um representante da holding, sendo este um gestor profissional ou não, podendo até ser um familiar, desde que apto ao exercício da atribuição que lhe foi confiada, qual seja, a gestão da empresa familiar.

Em empresas familiares controladas por mais de uma família, é aconselhável que cada núcleo familiar detenha sua holding, e estas sejam, as sócias da empresa “mãe”. Tal atitude será suficiente para afastar das atividades diárias da empresa familiar, que detém a operação, as divergências de opiniões e rumos entre os sócios.

Como a holding apreenderá o principal ativo da empresa familiar, que são suas quotas sociais, poderá agir efetivamente como captadora de recursos, seja em financiamentos ou em operações societárias mais específicas, como uma IPO – Initial public offering, oferta pública de ações, no caso de abertura do capital social.

Agirá assim, como gestora de recursos entre as empresas por si controladas, administrando com mais eficácia e racionalidade os recursos apresados.

Na empresa familiar a holding ainda pode proporcionar estabilidade sucessória, tendo em vista que, como ressaltado, os familiares não serão os sócios diretos da empresa “mãe”, mas sim da própria holding. Em caso de falecimento do sócio, as quotas inventariadas serão as da holding e não da empresa familiar, podendo esta, seguir com suas atividades produtivas sem interferências sucessórias diretas, passando sem maiores percalços pelo trauma da sucessão.

O que deve ser analisado com cautela é a questão fiscal. Para integralização do capital social da holding, por exemplo, os sócios geralmente utilizam as suas próprias quotas de capital da empresa familiar. Ocorre que ao integralizarem estas quotas, caso o valor contábil computado na holding seja superior ao declarado no patrimônio líquido, deverá vir acompanhado de laudo de avaliação, para descaracterização de uma distribuição disfarçada de lucros.

Esta e outras peculiaridades devem ser analisadas detidamente pelo setor contábil e jurídico da empresa, antes da constituição da holding.
Ainda que mereça estudos prévios para sua constituição, não se pode negar que a holding é uma ferramenta substancial na prevenção de conflitos em empresas familiares, dando ao negócio um cunho mais profissional e organizado, preferível à política de falta de planejamento e risco demasiado.

André de Medeiros Larroyd
Maio de 2000

A ética em desvantagem

A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) deflagra atualmente no País um movimento intenso em torno da ética que rege os procedimentos dos profissionais do direito. Muitas são as transgressões praticadas, fazendo crescer, na mesma proporção, as representações nas Seções Estaduais da OAB e a preocupação das Comissões de Ética para a resolução dos casos.

Como bacharel em direito e advogado inscrito nos quadros da Ordem, venho percebendo que uma das violações mais comuns à ética é com relação às formas utilizadas para a divulgação dos serviços oferecidos pelos advogados. Nosso Código de Ética e Disciplina, datado de 13 de fevereiro de 1995, traz diversas condutas as quais devemos seguir, procurando conceder à prática da advocacia a sobriedade e a clareza necessárias ao desempenho de nosso papel na sociedade. Desse modo, está se tornando cada vez mais corriqueiro o oferecimento dos serviços profissionais através da chamada mala direta, um veículo de comunicação postal. Este meio de apresentação do profissional ou escritório é considerado imoderado pelo Código de Ética e Disciplina em seu artigo 31, inciso 2º, pois atinge a uma coletividade difusa. É também comum nestas malas diretas a divulgação da advocacia combinada com outra atividade estranha à prática da mesma, conduta absolutamente reprovável sob o ponto de vista ético, constante do artigo 28 do mesmo Código. Essas "propagandas conjuntas dirigidas", muitas vezes envolvendo materiais gráficos bem elaborados, levam as pessoas a pensar por que alguns escritórios de advocacia investem em propaganda, enquanto outros não. Esta infração ética desnivela o mercado, colocando os advogados que respeitam a ética em desvantagem em relação aos que assim não procedem. A observância do Código de Ética e Disciplina pelos advogados é vital para a permanência no mercado de profissionais arraigados na moral e nos bons costumes, sinal de civilidade dos povos e estímulo principal do legislador ao elaborar qualquer texto legal.

André de Medeiros Larroyd
Maio de 1999