Aquisição de empresa e concorrência do vendedor

A aquisição de uma empresa gera várias expectativas por parte do comprador, dentre estas a de obter lucros.
Segundo Ricardo Negrão, aviamento é o resultado de um conjunto de vários fatores de ordem material ou imaterial, os quais conferem ao estabelecimento a capacidade ou aptidão de gerar lucros. É verdadeiramente um atributo do negócio, pois com determinado objeto social e mediante determinadas condições já existentes, este deve gerar rentabilidade e lucratividade.

Sendo assim, com a compra de um estabelecimento, sendo este o complexo de bens materiais e imateriais que dão forma ao negócio, o comprador almeja no mínimo, manter o patamar dos negócios realizados quando da aquisição, gerando a mesma rentabilidade e lucratividade que o fez adquirir a empresa.

Um fator que poderá influenciar determinantemente no resultado esperado, é o vendedor abrir um novo negócio explorando o mesmo ramo de atividade daquele que foi vendido. A esse fato se designa de restabelecimento do alienante ou vendedor.

O restabelecimento do vendedor, criador do negócio e íntimo conhecedor de todas as suas características, inclusive muitas vezes próximo dos principais clientes, pode fulminar a empresa adquirida, esvaziando-a de todos os atributos que formavam seu aviamento.
Pode ser visto ainda como um ato de deslealdade do vendedor, que obteve o valor pretendido por algo que na prática não se desfez, mas apenas transferiu de nome e local.

Historicamente, de acordo com Negrão e Fábio Ulhoa Coelho, o caso mais rumoroso que demonstrou a importância do tema, foi uma ação proposta pela Companhia Nacional de Tecidos de Juta, contra o Conde Álvares Penteado, que havia vendido à primeira, a empresa denominada Fábrica Santana. Pouco tempo após a venda, o Conde se restabeleceu através de outra empresa, Companhia Paulista de Aniagem, explorando o mesmo ramo da Fábrica Santana e baseando-se na mesma clientela angariada através do “fruto de um inteligente esforço de quase 20 anos”.
O caso, julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 1913, acabou por desonerar o Conde, vendedor, da indenização pretendida pela Companhia Juta, compradora, visto ter aquele Colegiado entendido que a cláusula de não-restabelecimento deveria ser expressa no contrato de compra e venda da empresa.

No entanto, viu-se que a jurisprudência que se seguiu, não acompanhou esse posicionamento e assentou-se no sentido de que seria ato ilícito do vendedor se restabelecer, a não ser que o contrato de venda da empresa contivesse cláusula expressamente autorizando-o a tanto.
Atualmente o Código Civil no artigo 1.147, já estabelece a proibição do vendedor fazer concorrência frente ao adquirente da empresa, nos 5 anos que se seguirem à transação, a exceção de cláusula expressa em sentido contrário.

Contudo, a melhor doutrina na área, considera que mesmo com a previsão legal de proibição ao vendedor de restabelecer-se, deve o contrato estabelecer os critérios materiais, temporais e espaciais de seu não restabelecimento, a fim de afastar qualquer possibilidade de o vendedor encontrar subterfúgios e engendrar novo negócio nos moldes do vendido.

Esta precaução também pode ser tomada quando houver somente a cessão de participação societária, já que o sócio retirante pode ser detentor de todas as informações imprescindíveis para a formação de um novo negócio que concorra com o que fazia parte.

Desse modo, é fundamental que o comprador se cerque de todas as garantias possíveis com o objetivo de obter os resultados esperados com o negócio que por ventura adquira, mediante acurada análise de todos os aspectos que norteiam a compra, quais sejam administrativos, econômicos, contábeis e jurídicos, para assim firmar com o vendedor um contrato que o assegure em todos os níveis negociados.

André de Medeiros Larroyd
Setembro/2012

A herança e a educação dos filhos

O Código Civil Brasileiro, em seu livro V, intitulado “Do Direito das Sucessões”, estabelece todos os preceitos legais que se seguem à chamada “abertura da sucessão” e transmissão da herança.

A abertura da sucessão se dá com a morte de alguém, sendo que somente a partir deste fato surge para os sucessores o direito à herança.
O direito das sucessões brasileiro tem raízes germânicas, não obstante ser o princípio básico que o rege, princípio da saisine, de origem -francesa. A palavra saisir significa prender, agarrar.

Sendo assim, a determinação legal (art. 1.784 do Código Civil Brasileiro) é que os sucessores herdem os bens e direitos patrimoniais disponíveis pertencentes ao falecido. São herdeiros necessários os descendentes (filhos, na ausência destes os netos, etc.), os ascendentes (pais, na ausência destes os avós, etc.) e cônjuge (casado no regime de separação de bens ou de comunhão parcial, quanto aos bens particulares).

Há os casos nos quais os sucessores podem ser deserdados (descendentes e ascendentes, uns pelos outros), em decorrência de ofensa física, injúria grave, relações ilícitas com madrasta ou padrasto e desamparo em caso de alienação mental ou grave enfermidade.
Ainda para uma visão geral das regras de sucessão, é importante mencionar os atos de disposição de última vontade, materializados no testamento. Caso existam herdeiros necessários, o testador pode dispor de metade de seu patrimônio em testamento, legando a terceiros estranhos ao universo sucessório, parte de seus bens e direitos patrimoniais.

Expostos estes parâmetros, infere-se que a herança por parte de quem herda, é uma certeza. Por certo, uma certeza condicionada a um evento, qual seja, o falecimento de alguém. Todavia, tal fato não afasta de muitos a pretensão de possuir algo que ainda não lhes pertence.
Mesmo se considerarmos que só se pode dispor daquilo que se tem, esta certeza de herdar, tem gerado cotidiana e continuamente, conflitos que deterioram o relacionamento familiar, gerando nos pais (grande maioria dos casos), um lamentável sentimento de desgosto e decepção em relação aos filhos.

Em alguns casos, os pais são forçados a antecipar a “herança”, entregando aos filhos aquilo que lhes pertence e que poderiam livremente dispor, caso necessitassem.

Não desprezando o espírito do legislador, que trouxe para o direito brasileiro a obrigatória herança, o fato é que os conflitos entre pais e filhos e entre os próprios filhos acerca daquilo que tocará a cada um, advém unicamente da certeza do direito de herdar.
Acaso pudessem os pais destinar todo seu patrimônio para qualquer um, como acontece em alguns países, preenchidas claro as particularidades de cada legislação, talvez os filhos nestes casos extremos a que nos referimos, unicamente por interesse, respeitassem seus pais da maneira que merecem.

É inaceitável, especialmente sob o ângulo da família que possui uma empresa que gera riqueza, que filhos queiram antecipar por suas únicas iniciativas, a distribuição do patrimônio, gerando desgaste na execução deste processo.
Evidente que nada obsta que os próprios pais, por sua iniciativa, distribuam seus bens entre seus filhos, aproveitando-se de sua presença e influência direta neste processo, para apaziguar ânimos e evitar conflitos.

O processo sucessório, em especial no âmbito da empresa familiar, pode ser saudável e produtivo, se bem estruturado e direcionado em encontros e seminários para todos os familiares em torno de um bem comum.

Frise-se ainda que não há melhor forma de fazer os filhos divisarem o amor pelos pais dos sentimentos gerados pela propriedade, que os pais dedicarem tempo na criação de seus filhos, ensinando-os desde muito cedo o que realmente é importante na vida, ou seja, os motivos que os unem e que devem ser nutridos sempre. A presença física dos pais ao lado dos filhos é importantíssima para esse fim.
Acaso os pais dediquem mais tempo que o necessário ao patrimônio, furtando-se ao convívio com os filhos, mais tarde a tradução que ficará de seus atos para os filhos, é que o patrimônio é mais importante para eles que os próprios filhos.
Encontrar o equilíbrio entre família e trabalho, é um desafio desde sempre e parece ter crescido na atualidade.
Mas acreditemos que os valores baseados na moral, integridade e crença em Deus, são insuperáveis na educação de nossos filhos.
Dediquemo-nos a isso.

André de Medeiros Larroyd
Novembro/2011

A Retenção de Lucros na Sociedade Limitada e o Sócio Minoritário

O dicionário Aurélio, define o lucro como sendo o “ganho, vantagem ou benefício que se obtém de algo, ou com uma atividade”.
No Livro II, nominado “Do Direito de Empresa”, inserido no Código Civil, há não menos que dezesseis menções para a palavra lucro. Nenhuma delas especificamente o definindo, mas dispondo acerca da participação do sócio no lucro, sua apuração, distribuição e até reposição para os casos de distribuição em condições contrárias à lei.

Já para as sociedades anônimas, as S/A’s, o lucro ou dividendo (este é a parte do lucro que é distribuído aos acionistas) abordado em sua lei de regência, é delimitado de maneira mais apurada, tendo em vista a complexidade com que se opera uma S/A de capital aberto, igualmente regulada na lei das S/A’s.

A lei das S/A’s é ainda, apesar de sua longevidade - 1976 e das alterações/atualizações por quais passou, utilizada como base legal para a confecção do balanço patrimonial das sociedades empresárias de maneira geral, visto possuir conceitos e determinações importantes para aquele fim.

As S/A’s possuem, via de regra, pelo menos quatro tipos de reservas de lucros: (i) reservas estatutárias; (ii) reserva legal; (iii) reservas de lucros a realizar e (iv) reservas de contingência. Todas encontram suporte legal na lei de regência das S/A’s e são típicas de sociedades anônimas pelo seu formato legal.

Todas as reservas de lucros mencionadas diferem-se em sua essência da retenção de lucros. Caso aprovada em assembléia geral, esta pode, mediante justo motivo e apresentação de orçamento, reter parte dos lucros para reinvestimentos no objeto social da sociedade.
É importante ressaltar que, os fragmentos legais citados referem-se às sociedades anônimas e, assim o foram, porque a lei civil autoriza os sócios contratantes de sociedades limitadas, a estipular no contrato social que sua sociedade será supletivamente regida pela lei das S/A’s. Isso significa dizer que na dúvida ou silêncio do contrato social, será a lei das sociedades anônimas aquela que irá dirimir a dúvida ou preencher o vazio deixado no momento da contratação entre os sócios.

Mas como são raras as sociedades limitadas com esta regência supletiva, atemo-nos ao objeto deste breve texto, com base no Código Civil, no específico Livro já mencionado.

Não há no Código Civil qualquer disposição acerca da retenção de lucros pelo sócio majoritário, que geralmente se confunde com o administrador da sociedade.

Sendo assim, a retenção de lucros encontrará suporte unicamente no contrato social, usualmente na cláusula padrão que lhe é inserida, na qual os lucros poderão ficar “em reservas na sociedade para futuros aumentos de capital, ou serem aplicados na sociedade da maneira a que lhes convier, para melhor explorar o objeto social da mesma”.

Percebemos que os lucros, acaso existentes, serão destinados por resolução dos sócios ou da maneira que a maioria do capital social decidir. Esta destinação será sempre um ato discricionário do sócio majoritário que decidirá o destino dos lucros.
Claro que se distribuídos, deverão respeitar o percentual de cada sócio, salvo estipulação em contrário emanada dos próprios sócios.
Nesse caso, o sócio minoritário somente receberá algum valor da sociedade, se for em forma de pró-labore, ou seja, em contrapartida por seu trabalho prestado em prol da sociedade. Se for exclusivamente sócio quotista (investidor), receberá lucros quando e como for decidido pelo sócio majoritário.

Inferimos que cabe ao sócio minoritário, procurar um advogado que possa lhe auxiliar no momento da contratação, para assim negociar com o majoritário, cláusulas que lhe garantam melhores condições em relação a apuração e distribuição de lucros e ainda tudo mais que possa lhe assegurar uma situação mais confortável na sociedade em caso de sua dissolução.

André de Medeiros Larroyd
Março/2011

Recuperação Judicial: uma solução?

Com freqüência recebemos consultas de empresários acerca da possibilidade de pedirem para suas empresas uma recuperação judicial, a antiga concordata, atualmente regulada pela lei federal 11.101/05, a chamada “nova lei de falências”.
No Boletim 37 (Agosto/Setembro/2005) já expusemos as condições para a inclusão dos créditos (dívidas da empresa), segundo sua natureza (financeiros, fiscais, trabalhistas), na recuperação judicial.

Inicialmente e resguardadas as particularidades de cada caso, os requisitos legais para o ingresso do pedido devem ser avaliados de maneira objetiva, pois devem envolver necessariamente, a avaliação de vantagens, riscos e a verdadeira utilidade da solução buscada para o caso apresentado.

Um traço comum de quase todas as consultas que recebemos nessa área, é que não obstante a situação financeira que conduz à consulta, raramente a recuperação almejada diz respeito a fornecedores. A exceção se concentra nos fornecedores de crédito, como bancos e factorings.
Não que inexistam dívidas com fornecedores. Mas é que como eles usualmente são vitais para a manutenção das atividades da empresa – algumas, dependendo do produto/insumo, possuem somente um ou dois fornecedores – geralmente tais dívidas são negociadas e renegociadas, buscando-se sempre a continuidade da relação empresarial havida.

De fato, não obstante o espírito do legislador que norteou a nova lei, qual seja, a preservação da empresa e seu papel social, pois atividade geradora de empregos, tributos, bens e serviços voltados ao bem estar social, o desgaste gerado por uma recuperação judicial junto a fornecedores e todo rol de parceiros, pessoas jurídicas ou não, que interagem com a empresa, como representantes comerciais, distribuidores e revendedores, na maioria das vezes causa dúvidas quanto à verdadeira recuperação e capacidade negocial daquela empresa, mesmo que o plano de recuperação seja cumprido em sua integralidade.

Em algumas situações, após o pedido de recuperação judicial, é comum que alguns fornecedores deixem de fornecer àquela empresa, ou pelo menos pelo período em que perdurar o processo e o pagamento total dos créditos ao fornecedor.
Isso implica na dificultação e coloca em risco o próprio processo de recuperação judicial, já que a manutenção das atividades da empresa em recuperação é vital para o sucesso do plano e pagamento total dos credores.

Ainda e como ressaltado, os problemas financeiros das empresas geralmente se concentram, além dos já mencionados fornecedores de crédito, nas áreas trabalhista e fiscal.

Por esse motivo e consideradas as determinações legais no tratamento destes créditos (fiscais excluídos da recuperação e trabalhistas dentro de um parâmetro que envolve seu pagamento no prazo máximo de um ano), praticamente todos os casos consultados resolvem-se por meio de assessoria jurídica específica e dirigida ao auxílio da resolução do problema, procedimento que nominávamos de “concordata branca”.
A nova lei inclusive legalizou a “concordata branca” na figura da recuperação “extrajudicial”. Esta inclui basicamente os chamados créditos quirografários e subordinados, excluindo as dívidas de origem trabalhista. A homologação do plano de recuperação em Juízo (obrigatória no caso de aderirem credores que representem 3/5 (mínimo) dos créditos por ela abrangidos) deve preencher determinados requisitos e processamento mínimos que burocratizam e retardam a solução buscada, sendo interessante somente quando o plano contemplar a alienação em leilão judicial de filiais ou de unidades produtivas do devedor.

Na avaliação pela opção ou não da recuperação judicial, devemos considerar ainda que sua viabilidade jurídica nem sempre anda unida com sua viabilidade econômica e financeira.

E na avaliação econômica e financeira da recuperação judicial é possível e até recomendável que um assessor jurídico analise as variáveis apresentadas. Contudo, não pode ser sua a palavra final acerca da opção ou não pela recuperação, já que estas variáveis econômicas e financeiras (que envolvem inclusive o relacionamento com os fornecedores a serem incluídos) são vitais para o sucesso do plano de recuperação judicial que deverá ser apresentado em Juízo, caso seja a recuperação aceita e processada.

Destacamos por fim, que a nova lei expressamente autoriza quaisquer outras modalidades de acordo privado entre devedor e seus credores, reafirmando a prática mais comumente utilizada Com freqüência recebemos consultas de empresários acerca da possibilidade de pedirem para suas empresas uma recuperação judicial, a antiga concordata, atualmente regulada pela lei federal 11.101/05, a chamada “nova lei de falências”.
No Boletim 37 (Agosto/Setembro/2005) já expusemos as condições para a inclusão dos créditos (dívidas da empresa), segundo sua natureza (financeiros, fiscais, trabalhistas), na recuperação judicial.
Inicialmente e resguardadas as particularidades de cada caso, os requisitos legais para o ingresso do pedido devem ser avaliados de maneira objetiva, pois devem envolver necessariamente, a avaliação de vantagens, riscos e a verdadeira utilidade da solução buscada para o caso apresentado.
Um traço comum de quase todas as consultas que recebemos nessa área, é que não obstante a situação financeira que conduz à consulta, raramente a recuperação almejada diz respeito a fornecedores. A exceção se concentra nos fornecedores de crédito, como bancos e factorings.
Não que inexistam dívidas com fornecedores. Mas é que como eles usualmente são vitais para a manutenção das atividades da empresa – algumas, dependendo do produto/insumo, possuem somente um ou dois fornecedores – geralmente tais dívidas são negociadas e renegociadas, buscando-se sempre a continuidade da relação empresarial havida.
De fato, não obstante o espírito do legislador que norteou a nova lei, qual seja, a preservação da empresa e seu papel social, pois atividade geradora de empregos, tributos, bens e serviços voltados ao bem estar social, o desgaste gerado por uma recuperação judicial junto a fornecedores e todo rol de parceiros, pessoas jurídicas ou não, que interagem com a empresa, como representantes comerciais, distribuidores e revendedores, na maioria das vezes causa dúvidas quanto à verdadeira recuperação e capacidade negocial daquela empresa, mesmo que o plano de recuperação seja cumprido em sua integralidade.
Em algumas situações, após o pedido de recuperação judicial, é comum que alguns fornecedores deixem de fornecer àquela empresa, ou pelo menos pelo período em que perdurar o processo e o pagamento total dos créditos ao fornecedor.
Isso implica na dificultação e coloca em risco o próprio processo de recuperação judicial, já que a manutenção das atividades da empresa em recuperação é vital para o sucesso do plano e pagamento total dos credores.
Ainda e como ressaltado, os problemas financeiros das empresas geralmente se concentram, além dos já mencionados fornecedores de crédito, nas áreas trabalhista e fiscal.
Por esse motivo e consideradas as determinações legais no tratamento destes créditos (fiscais excluídos da recuperação e trabalhistas dentro de um parâmetro que envolve seu pagamento no prazo máximo de um ano), praticamente todos os casos consultados resolvem-se por meio de assessoria jurídica específica e dirigida ao auxílio da resolução do problema, procedimento que nominávamos de “concordata branca”.
A nova lei inclusive legalizou a “concordata branca” na figura da recuperação “extrajudicial”. Esta inclui basicamente os chamados créditos quirografários e subordinados, excluindo as dívidas de origem trabalhista. A homologação do plano de recuperação em Juízo (obrigatória no caso de aderirem credores que representem 3/5 (mínimo) dos créditos por ela abrangidos) deve preencher determinados requisitos e processamento mínimos que burocratizam e retardam a solução buscada, sendo interessante somente quando o plano contemplar a alienação em leilão judicial de filiais ou de unidades produtivas do devedor.
Na avaliação pela opção ou não da recuperação judicial, devemos considerar ainda que sua viabilidade jurídica nem sempre anda unida com sua viabilidade econômica e financeira.
E na avaliação econômica e financeira da recuperação judicial é possível e até recomendável que um assessor jurídico analise as variáveis apresentadas. Contudo, não pode ser sua a palavra final acerca da opção ou não pela recuperação, já que estas variáveis econômicas e financeiras (que envolvem inclusive o relacionamento com os fornecedores a serem incluídos) são vitais para o sucesso do plano de recuperação judicial que deverá ser apresentado em Juízo, caso seja a recuperação aceita e processada.

Destacamos por fim, que a nova lei expressamente autoriza quaisquer outras modalidades de acordo privado entre devedor e seus credores, reafirmando a prática mais comumente utilizada no mercado que é a negociação, com profissionais intermediando os agentes envolvidos, buscando a manutenção das atividades da empresa sem interrupção no fornecimento de produtos/insumos e a plena satisfação do crédito.

André de Medeiros Larroyd
Janeiro/2010

Acordo de Sócios na Empresa Familiar

As empresas familiares ocupam um espaço a cada dia mais expressivo na mídia especializada. Apesar da longevidade que as famílias sustentam no comando dos negócios, somente há pouco tempo ocupam o foco das discussões empresariais.

Não obstante as dificuldades de administração, controle e eminência de conflitos, é a empresa familiar, irrefutavelmente, que maior volume de negócios movimenta no mundo.

Segundo recentes pesquisas, cerca de 70% (setenta por cento) das empresas do mundo estão no controle de famílias, ressaltando, porém, que sua longevidade é curta, geralmente encerrando suas atividades com a morte do fundador e tendo um ciclo médio de vida de vinte e quatro anos.

De acordo ainda com os melhores estudos na área, as principais causas da extinção de uma empresa familiar são a concentração, por tradição, em um produto específico, do qual não conseguem sair quando o ciclo de vida deste produto entra em declínio; a falta de planejamento estratégico estruturado; e, as brigas de sucessão.

Percebe-se que as brigas de sucessão figuram entre as três principais causas de extinção da empresa familiar e suas motivações geralmente encontram origem na ausência de um processo sucessório claramente delineado e eficaz.
Diante destas adversidades, algumas ferramentas podem ser utilizadas nas empresas, e não somente nas de cunho familiar, com o intuito de valorizá-las no mercado, facilitar seu acesso a fontes de recursos e colaborar para sua continuidade.

A premissa básica que motiva um acordo entre os familiares sócios é a preocupação em manter o controle da sociedade nas mãos da família. Evitar através de um mecanismo com regras claras, a entrada de pessoas estranhas no convívio social que possam influenciar nos rumos da empresa já traçados pela família.

Portanto, estabelecer normas quanto à transferência de ações/quotas, com a oportunidade aos demais sócios de exercer o direito de preferência nas mesmas condições oferecidas a terceiro, bem como a divulgação de informação detalhada de quem seja esse terceiro interessado na aquisição, previnem litígios e surpresas desagradáveis no convívio social.

É igualmente importante estabelecer desde cedo, uma política para distribuição de lucros e eventuais taxas para reinvestimento no negócio. É uma forma interessante de limitar o acesso da família aos lucros e manter a empresa em constante modernização e competitividade.
Não se pode olvidar ainda em um acordo entre os familiares sócios, regras acerca do ingresso, carreira, remuneração e saída dos familiares que desejem trabalhar na empresa.

A formação educacional, o estágio em empresas estranhas à família e o ingresso na empresa da família através dos critérios de contratação comuns a todos os candidatos a emprego, são o início de uma consciência que se deve transmitir ao familiar de que ele é igual a qualquer outro candidato, sobressaindo-se somente por seus próprios méritos e formação.

Do mesmo modo, carreira e remuneração na empresa da família se desenvolverão mediante suas realizações e, faltas e erros deverão ser tratados com o mesmo rigor comum a todos os funcionários.
Por fim, critérios relativos à sucessão podem constar em premissas básicas nos estatutos/contratos sociais e de maneira mais minuciosa no acordo.

O falecimento de um familiar sócio que participe da gestão da empresa, não autoriza necessariamente o ingresso de seus herdeiros na sociedade. É certo que estes possuem o direito ao valor patrimonial das quotas, mas não ao ingresso na sociedade, se assim o estatuto/contrato social não permitir.

Por meio desse raciocínio, o acordo pode estabelecer regras de liquidação das ações/quotas do sócio falecido, bem como critérios para a assunção de seu cargo pelo familiar sócio mais preparado e com trabalho desempenhado na empresa, quando mais familiares participarem da gestão ou por funcionário com cargo de gestão, quando hibridamente profissionalizada.

Acreditamos que somente mediante estas premissas básicas, uma empresa familiar com gestão familiar, poderá perpetuar a manutenção dos negócios por gerações, conservando o patrimônio e a fonte de renda para a família.

André de Medeiros Larroyd
Março/2009

Holding e a empresa familiar

Na língua inglesa, o verbo to hold significa a ação de segurar, deter, manter sob controle.

A holding, via de regra, possui como finalidade principal em seu contrato social, a administração de participações societárias, gerenciamento e administração de bens imóveis e móveis, corpóreos e incorpóreos.

A chamada holding “pura”, objetiva somente a administração de participações societárias. Já a holding “mista”, pode contar com a atividade de administração de bens imóveis e móveis, por exemplo.

O tipo societário representado pela holding, portanto, é a sociedade empresária responsável pela estratégia empresarial da (s) sociedade (s) controlada (s), tendo por foco a produtividade e a lucratividade da (s) controlada (s). É a separação efetiva entre operação (empresa que desempenha a atividade produtiva principal) e controle (holding).

Para a empresa familiar, a holding pode exercer um papel importantíssimo no equilíbrio das relações entre familiares e gestão. Opiniões e discussões dos sócios em torno de pontos controversos, serão solucionados no âmbito da gestão da holding e não da empresa “mãe”. Nesta, bastará um representante da holding, sendo este um gestor profissional ou não, podendo até ser um familiar, desde que apto ao exercício da atribuição que lhe foi confiada, qual seja, a gestão da empresa familiar.

Em empresas familiares controladas por mais de uma família, é aconselhável que cada núcleo familiar detenha sua holding, e estas sejam, as sócias da empresa “mãe”. Tal atitude será suficiente para afastar das atividades diárias da empresa familiar, que detém a operação, as divergências de opiniões e rumos entre os sócios.

Como a holding apreenderá o principal ativo da empresa familiar, que são suas quotas sociais, poderá agir efetivamente como captadora de recursos, seja em financiamentos ou em operações societárias mais específicas, como uma IPO – Initial public offering, oferta pública de ações, no caso de abertura do capital social.

Agirá assim, como gestora de recursos entre as empresas por si controladas, administrando com mais eficácia e racionalidade os recursos apresados.

Na empresa familiar a holding ainda pode proporcionar estabilidade sucessória, tendo em vista que, como ressaltado, os familiares não serão os sócios diretos da empresa “mãe”, mas sim da própria holding. Em caso de falecimento do sócio, as quotas inventariadas serão as da holding e não da empresa familiar, podendo esta, seguir com suas atividades produtivas sem interferências sucessórias diretas, passando sem maiores percalços pelo trauma da sucessão.

O que deve ser analisado com cautela é a questão fiscal. Para integralização do capital social da holding, por exemplo, os sócios geralmente utilizam as suas próprias quotas de capital da empresa familiar. Ocorre que ao integralizarem estas quotas, caso o valor contábil computado na holding seja superior ao declarado no patrimônio líquido, deverá vir acompanhado de laudo de avaliação, para descaracterização de uma distribuição disfarçada de lucros.

Esta e outras peculiaridades devem ser analisadas detidamente pelo setor contábil e jurídico da empresa, antes da constituição da holding.
Ainda que mereça estudos prévios para sua constituição, não se pode negar que a holding é uma ferramenta substancial na prevenção de conflitos em empresas familiares, dando ao negócio um cunho mais profissional e organizado, preferível à política de falta de planejamento e risco demasiado.

André de Medeiros Larroyd
Maio/2008

Honorários de sucumbência e dignidade profissional

Quando uma sentença é prolatada em uma ação judicial, por força de lei processual, o juiz condena a parte perdedora (pessoa física ou jurídica) ao pagamento de custas e honorários advocatícios ao advogado da parte ganhadora.

São os chamados honorários de sucumbência. Segundo o saudoso Aurélio, a palavra sucumbir significa não resistir; ser derrotado.
Assim, a parte que perdeu a ação, sucumbiu frente aos argumentos e provas da parte opositora. Ao sucumbir a parte perdedora deve arcar com as custas do processo, bem como com o valor dos honorários advocatícios.

A lei processual vigente (regra), diz que o juiz estabelecerá os honorários advocatícios entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação. Serão observados os seguintes critérios para esse ajuste: a) grau de zelo do profissional; b) lugar da prestação do serviço; e c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo decorrido até o término da ação.

O juiz também poderá estabelecer (exceção) nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários advocatícios segundo sua apreciação eqüitativa, observados os critérios do parágrafo anterior.

Ou seja, esta segunda modalidade de estipulação dos honorários advocatícios é a exceção à regra que estabelece que estes serão determinados entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% do valor da condenação.

O que comumente os advogados têm visto é que a exceção virou a regra. Não vê-se mais a estipulação de honorários advocatícios estabelecidos em percentuais sobre o valor da condenação. Vê-se sim, honorários sendo estipulados em valores muitas vezes aviltantes, se considerados forem o valor econômico da causa e o trabalho despendido pelo profissional.

Como o valor estipulado na modalidade de apreciação eqüitativa do magistrado é uma cifra exata, o cálculo do percentual dos honorários em relação à condenação muitas vezes chega a porcentagens de 2%, 1%, 0,5% ou até mesmo de 0,001%, como já vimos.
Se dividíssemos o valor arbitrado de honorários pelo número de meses de duração da ação, veríamos de maneira muito mais clara quão ínfimo aquele o é.

É certo que se os advogados contassem com os honorários de sucumbência para sobreviverem, estariam sem nenhuma condição de fazê-lo, pois profissionais liberais que são, não têm salário nem 13°, ou muito menos férias remuneradas.

É igualmente certo que os advogados possuem outras fontes de sobrevivência no exercício diário da profissão, como consultas (que remuneradas são raras, mas existem), pareceres e honorários iniciais contratados com os clientes para realização de determinados serviços, como soluções que não envolvam o Judiciário, ou para o ajuizamento ou defesa em uma ação.

Contudo, a sucumbência nunca foi vista somente como uma fonte de renda, apesar de o ter sido até bem pouco tempo atrás, mas sempre foi vista pela Justiça como mais uma forma de reprimenda ao perdedor da ação, que muitas vezes pode ter agido com imprudência e tentado induzir o juízo em erro.

Com a atual política de estipulação dos honorários advocatícios pelo Judiciário, a temeridade nas ações nunca esteve tão em voga.
Ora, se o risco de ajuizar e perder uma ação envolve tão somente as custas judiciais, que dificilmente são onerosas e honorários em valor pequeno frente ao valor econômico da causa, não se precisa pensar muito para saber como ficará o Judiciário daqui para a frente.
A sucumbência perde o caráter inibidor para o perdedor.

Quando os honorários advocatícios são estabelecidos em valores pequenos, todos perdem: perde o advogado, porque trabalhou e não foi remunerado à altura; perde a sociedade, porque não terá profissionais de qualidade e atualizados, nem muito menos estruturados para a prestação de um digno serviço; e perde o Judiciário, porque cada vez mais aumentará a quantidade de ações temerárias e sem sentido que já atulham nossos Tribunais.
Pensemos nisso!

André de Medeiros Larroyd
Julho/2007

A Assessoria Jurídica e a Gestão Empresarial

Para a prestação de serviços jurídicos empresariais de qualidade e também para a gestão de seu próprio escritório de advocacia, conhecimentos de administração e contabilidade são essenciais ao advogado, tendo em vista que o escritório, como qualquer outra empresa, possui as mesmas dificuldades e incertezas funcionais, administrativas, financeiras e operacionais.

Nesse ponto encontramos a clara ligação entre a percepção do advogado em ser um empresário gestor de sua própria empresa, ao fato de ser um eficaz assessor jurídico de empresas.

É muito difícil ao advogado que dedica a maior parte de sua vida profissional ao contencioso (“advocacia de fórum”), entender os anseios do cliente empresa. Nesse entendimento se afigura óbvio que uma boa comunicação é essencial para a recepção da questão e transmissão da solução. Seria o popular “falar a mesma língua”.

Ao empresário ou executivo de uma empresa, certamente não interessam os termos ou meandros jurídicos e judiciais, mas sim qual o resultado que tal atitude, seja ela judicial ou não, irá lhe acarretar.

Empresas de grande porte já adotam um formulário no qual seu setor jurídico responde a alguns questionamentos que visam medir os riscos das demandas judiciais antes que as empresas nelas ingressem. O empresário precisa quantificar o risco – custo/benefício de sua atitude. E, cabe ao seu advogado, ou melhor, seu assessor jurídico, esta avaliação.

Para isso é necessário que o assessor jurídico tenha tempo para dedicar-se ao cliente. Entender sua empresa, desde o processo de produção até onde as decisões maiores são tomadas. Somente assim, terá condições de avaliar com mais precisão o custo/benefício das atitudes que seu cliente pretende tomar.

Se todos sabemos que o Poder Judiciário é moroso, por variados motivos que não nos cabe aqui tratar, e tempo é dinheiro, o ingresso de uma ação deve sempre ser analisado com cautela, pois um grande preço poderá ser pago pela empresa, de ordem financeira, emocional, etc.
Nesse pensamento, podemos dizer que o assessor jurídico deve ter uma ampla visão de seu cliente empresa, que lhe permita, falando através de uma metáfora, ver a floresta e não somente a árvore. Identificar o contexto em que seu cliente está inserido e auxiliá-lo na resolução de seus problemas, trazendo-lhe à razão até se isto for necessário.

Infelizmente muitos empresários ainda vêem o advogado como um bombeiro, alguém que apaga incêndios. Ou seja, entra em cena somente quando o problema já ocorreu, quando então solucioná-lo ou meramente direcioná-lo, custa mais caro.

Um advogado que participe somente do fim do processo deliberativo, certamente não terá condições plenas de avaliar do ponto de vista jurídico, se aquela pretensão da empresa está ou não de acordo com todos os objetivos traçados pela administração, o que torna a assessoria jurídica preventiva e permanente a melhor opção sempre

André de Medeiros Larroyd
Agosto/2006

Os Créditos na Recuperação Judicial da Empresa

Já havíamos noticiado no editorial do Boletim 34, a sanção da Lei n° 11.101/05 que instituiu a nova Lei de Falências, tendo como grande novidade a substituição da concordata pela recuperação judicial da sociedade empresária, ou da empresa.
Certamente o espírito do legislador foi tentar conciliar a preservação da empresa com o interesse dos credores, a manutenção dos empregos e a arrecadação dos tributos.

Quais os créditos que podem ser incluídos pela empresa na recuperação judicial, é a questão que mais interessa a quem precisa da recuperação judicial e a toda empresa que a qualquer momento pode ter o recebimento de seu crédito incluído no plano de recuperação.

A regra instituída no artigo 49, caput, é a de que todos os créditos existentes na data do ajuizamento da ação estão sujeitos a recuperação judicial, ou seja, todas as dívidas existentes até este momento podem ser incluídas. Existem exceções e estas merecem especial atenção, pois saber exatamente quais os créditos podem ser incluídos no plano de recuperação, é fundamental para o êxito da ação.

A primeira exceção se refere aos créditos de natureza fiscal. Por força legal, os créditos fiscais não podem ser incluídos na recuperação judicial. As regras de parcelamento dos créditos desta natureza devem seguir a legislação tributária. Vai aí a primeira observação a lei: existe alguma empresa que necessite de uma recuperação judicial e não deva ao Fisco? Pode ser que exista, mas é muito raro. Então se o problema maior está nos tributos, não vale a pena sacrificar o relacionamento com os fornecedores para adquirir condições de pagá-los.
A segunda diz respeito aos coobrigados, fiadores e obrigados de regresso. Os credores conservam seus direitos e privilégios em relação a estes. Por exemplo, mesmo que a empresa como devedora principal consiga incluir uma dívida na recuperação judicial, os fiadores do contrato que geralmente são os sócios, não terão os benefícios advindos da ação, ou seja, contra eles o credor poderá ajuizar a ação de execução para buscar seu crédito.

A terceira diz respeito aos credores em alienação fiduciária de bens móveis ou imóveis, em arrendamento mercantil (leasing), ao vendedor ou promitente vendedor de imóvel em contratos que contenham cláusulas de irrevogabilidade ou irretratabilidade e ao proprietário em contrato de venda com reserva de domínio. Todos os créditos destas naturezas não podem ser incluídos na recuperação judicial, sendo somente garantido a empresa devedora, o direito de ficar com os bens nestas condições durante o prazo de 180 (cento oitenta) dias após o despacho que deferir o processamento da recuperação.

A novidade em termos de inclusão na recuperação judicial, fica por conta dos créditos de natureza trabalhista ou decorrentes de acidente de trabalho. Estes podem ser incluídos no plano de recuperação, desde que sob determinadas condições. Devem ser pagos em até 01 (um) ano e se houverem salários atrasados em até três meses antes do pedido de recuperação, a empresa deverá pagar até o limite de 05 (cinco) salários mínimos por trabalhador em prazo não superior a 30 (trinta) dias.

Por fim, é importante ressaltar que o artigo 57 da lei, prevê a obrigação da empresa juntar ao processo após a apresentação do plano de recuperação, todas as certidões negativas de débitos tributários a que estiver sujeita, sob pena de indeferimento do pedido.
Bom, apesar dos óbices legais, a legislação inovou e muito com a nova lei. A recuperação judicial da empresa foi muito esperada. Alguns anseios da classe empresarial não foram preenchidos pelo legislador, mas avançamos e isso é importante. Com o tempo e a pressão da sociedade, certamente os entraves legais que impedirem a ampla recuperação da empresa, serão sanados.

É importante antes de tudo, consultar profissionais que estudem a matéria para identificar se realmente é necessária a implementação da recuperação judicial e, se for o caso, elaborar um bom plano de recuperação.

André de Medeiros Larroyd
Agosto/2005

Classes de Quotas nas Sociedades Limitadas

Uma destas alterações introduzidas no capítulo das sociedades limitadas, mais precisamente no artigo 1.055 na seção “das quotas”, estabelece: “O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio.”

A divisão das quotas em iguais ou desiguais, conforme prescrito no artigo, é simples e se resolve basicamente pelo valor atribuído à quota de cada sócio. No caso das quotas iguais, se em uma sociedade limitada cada sócio tiver uma única quota do mesmo valor cada uma, eles terão quotas chamadas de unitárias simples (pouco comum). Se cada sócio tiver mais de uma quota de valores iguais, eles terão quotas chamadas de unitárias múltiplas (mais comum).

E ainda, as quotas poderão ser desiguais, onde cada quota será valorada no montante da participação do sócio no capital social, assim por exemplo, um sócio poderá ter uma única quota de R$ 50,00 e outro de R$ 100,00.

Mas, além do valor de cada quota, é possível também atribuir-se à esta divisão de classes de quotas iguais e desiguais, o poder inerente a cada uma delas.

Nesse norte, pode-se por exemplo nas quotas desiguais em poder, distinguir que os titulares desta classe de quotas não possam decidir acerca da nomeação de administradores não-sócios, mesmo se o capital social já estiver totalmente integralizado; que não possam estipular o valor da remuneração dos administradores; que não possam decidir sobre a abertura de filiais, etc. Enfim, pode-se limitar o poder dos detentores desta classe de quotas desiguais, de maneira que estes sócios não possam opinar sobre os rumos da empresa.

Como o Código Civil exige em alguns casos para votação de determinados assuntos, a aprovação de no mínimo 75% (setenta cinco por cento) do capital social, estas quotas desiguais em poder, ou seja, com menor poder, nunca poderão ultrapassar 25% (vinte cinco por cento) do capital social, sob pena de nulidade absoluta da disposição contratual.

Tal princípio de desigualdade do poder societário, é oriundo das chamadas golden shares nas SA’s – sociedades anônimas. Estas já existentes na legislação inglesa desde a década de 70, foram reintroduzidas em nossa legislação pela Lei n° 10.303/01. O objetivo das ações com o status de golden shares foi sempre o de manter nas mãos do ente público o poder de decidir em determinados assuntos considerados de relevante interesse público em casos de desestatização de empresas antes controladas pelo ente público (União Federal, Estados ou Municípios). É hoje o caso, por exemplo, da Embraer, onde a União Federal detém uma única ação com todas as prerrogativas inerentes ao controle da companhia.

Sendo assim, entendemos que o mesmo princípio pode ser aplicado às sociedades empresárias do tipo limitada, estabelecendo-se classes de quotas com valores e poderes decisórios diferenciados sobre determinados assuntos elencados no contrato social.
Por fim, não se pode olvidar que a vontade dos sócios é sempre suprema se não estiver em desacordo com a legislação.

André de Medeiros Larroyd
Dezembro/2004